Sentencia Civil Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 529/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0161703

Recurso de Apelación 529/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1275/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Leticia

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a trece de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1275/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Leticia apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/09/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó sentencia de fecha 10/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Leticia , contra Bankia S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, se declara la nulidad de orden de suscripción de participaciones preferentes nº 851692610017, de fecha 25 de mayo de 2009 y la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, S.A.; debiendo la demanda restituir a la demandante la cantidad invertida (21.000 euros), más los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día que definitivamente restituye el importe entonces pagado y descontando los intereses satisfechos a la actora por la entidad demandada (4.047,53 euros).- Asimismo, se declara que la titularidad de las acciones pase a la entidad demandada.- En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.275/13 por la que estimándose la demanda formulada por Dña. Leticia , se declaró la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº 851692610017 de Caja Madrid 2009 de fecha 25 de mayo de 2.009 por un importe de 21.000 €, así como su conversión obligatoria en acciones de Bankia, S.A., con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos establecidos, formula recurso de apelación Bankia, S.A., negando en definitiva error vicio en el consentimiento de la actora, al haberle proporcionado toda la información precisa para que conociera las características del producto adquirido, tal y como le exigía la legislación aplicable.

SEGUNDO:La excepción de caducidad aducida y reiterada en el escrito de recurso debe ser desestimada en base a las propias y acertadas argumentaciones que se contienen en la resolución impugnada y que se dan por reproducidas en aras de brevedad. Y es que nada nuevo aduce la recurrente dirigido a rebatir lo ya resuelto por la Juzgadora de instancia que exija un específico pronunciamiento en la alzada, al limitarse en su escrito de recurso a reiterar lo ya alegado en su contestación a la demanda.

Al respecto, baste añadir que no resulta de aplicación la doctrina contenida en las Sentencias de la AP de Madrid invocadas, entre ellas una de esta misma Sala de fecha 5 de noviembre de 2.012 . En el presente caso no se trataba de adquirir valores de terceros, como había sucedido en los supuestos contemplados en las referidas resoluciones, sino productos de la propia entidad que generaban las liquidaciones periódicas. Esta Sala hace suya la doctrina contenida en la Sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de 10 de abril de 2.014 o en la Sentencia de la Sección 2ª de la AP de León de fecha 7 de mayo de 2.014 .

En esta última Sentencia, tras indicarse que el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos, señala que tratándose de contratos de duración perpetua, y existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error. No consta ni se acredita en el presente supuesto que la actora hubiere sido consciente del error padecido e invocado más de cuatro años antes de haber presentado su demanda.

En un sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2.013 :

'No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes.

Los alegatos de Bankinter, S. A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .

No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S. A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S. A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, -y al respecto ténganse en cuenta que en el dorso de la comunicación escrita de fecha 15 de septiembre de 2010, de parte de Bankinter al demandante, folio 48 de los autos, se le indicaba al cliente, ahora apelado, que el vencimiento del producto financiero, las participaciones preferentes (Bkemisiones por 70.000 euros) lo sería el 28-7-2050-, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 30-9-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho.

Baste para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia en su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia demandada ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o contratos se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art. 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducada'.

TERCERO:Con carácter previo es preciso describir y analizar este producto financiero objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

CUARTO:No es preciso entrar a dilucidar sobre si la función que desempeñó Bankia en la operación de adquisición por parte de la actora de participaciones preferentes era o no de asesoramiento financiero para desestimar el presente recurso. Desde luego no se acepta que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, y con carácter previo al cierre de la misma.

Adujo la recurrente que en el momento de la contratación entregó a la actora toda la documentación requerida por la normativa bancaría, como si con ello tuviere que quedar suficientemente acreditado que le proporcionó toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudiera conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento; pero nada más lejos de la realidad.

No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes, la actora pudiere haber sido clasificada como minorista, haciéndosele el oportuno test de conveniencia (documento nº 3 de la contestación a la demanda), y en el que se consignó como resultado que con la información que facilitó, el producto por razón del cual se le realizó dicho test - adquisición de participaciones preferentes, - se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero ni a tal documento, ni al resto de los aportados a los fines de intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada, se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos.

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del adquirente conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, desde luego no se acepta que ese test de conveniencia realizado respondiera a las exigencias, o que cumpliera con los fines a los que iba destinado. Para constatarlo basta examinar el cuestionario, sin que sea preciso ahondar más sobre la cuestión por evidente. Con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros - que no consta tenga la actora, - ha llegado a conocer o a comprender un producto tan complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, dadas las características y los riesgos que presentaba. Si todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses. Por tanto, la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , era más que evidente.

En consecuencia, partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia del test de conveniencia realizado, y no habiéndose acreditado por la demandada que le proporcionara a la actora una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido antes de suscribir la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de la misma por error vicio en el consentimiento, como ya estableciera la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, consta que se le explicara, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de cliente minorista; y desde luego no se tendría por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se le habría de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto a la actora, como se evidenciaba de la documental aportada, en concreto de los documentos nº 2, 5 y 6 de la demanda y nº 2 de la contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión.

Puede que la actora suscribiera el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirió (documento nº 6 de la demanda); pero en él no se alertaba de todos los peligros o riesgos que entrañaban, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se advirtiese del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se daba toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumían. Se hablará de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este termino se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún lugar aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se le presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse. No otra cosa puede deducirse del testimonio de la testigo Dña. Diana , que fue la empleada del Banco que intervino en la operación, y en lo que a continuación se ahondará.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad.

A las mismas conclusiones habría que llegar ante el documento también aportado como nº 2 de la contestación a la demanda, que se dice era informativo de riesgos, y a pesar de que también hubiere sido suscrito por la actora, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del anterior.

Esos documentos referidos no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que la actora era plenamente consciente y conocedora del alcance y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes suscrita, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por la actora, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que la orden de compra suscrita (documento nº 2 de la demanda) carece de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido.

Pero es que además, la información verbal que supuestamente le fue ofrecida a la actora por la empleada del banco con la que cerró la operación de adquisición de las preferentes, tampoco resultó ser esclarecedora. Desde luego no despejó las dudas sobre el producto, complejo de por sí, ni la posible imagen distorsionada y engañosa que se desprendía de la documentación entregada. Afirmó que le explicó todos los riesgos y características, pero desde luego no los especificó con suficiente claridad como para calibrar la bondad y exactitud de esa información. Puede que advirtiera sobre la figura del emisor - Caja Madrid, - y de los posibles riesgos añadidos que pudiere conllevar el producto al ser también la garante de la emisión; pero al aclarar a continuación que se trataba de una entidad con más de 300 años de antigüedad, con una 'solvencia y crecimiento sostenido de siempre', al menos durante los últimos 30 años, y que se trataba en aquellos momentos de la cuarta entidad financiera de España, cualquier posible riesgo sobre la figura del garante quedaba más que diluido.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a la actora sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poderse conocer a través de ella su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de suscripción por canje de 25 de mayo de 2.009 objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, ha de ser tachada de nula. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que la actora, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habría adquirido. Por más que lo niegue la recurrente, la actora ha llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en la formación del consentimiento.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Pero es que además, e independientemente de resultar nula por error vicio en el consentimiento la orden de suscripción de las participaciones preferentes, también lo sería por la actitud dolosa con la que actuó la demandada; y no ya por las lagunas de información en cuestiones relevantes o esenciales como las expuestas, sino sobretodo por no haberse acreditado que hubiese comunicado a la Sra. Leticia la rebaja significativa en la calificación de las preferentes adquiridas realizada por una agencia de reconocido prestigio como es Moody's, antes de que se llevara a cabo su contratación definitiva, debiendo conocer sobradamente las circunstancias adversas que lo provocó en la fecha de la firma de la solicitud previa de la compra en mayo de 2.009; y todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 1.269 y 1.270 del CC .

La propia demandada reconoció en su escrito de contestación a la demanda que el 17 de junio de 2.009 registró ante la CNMV un suplemento a la nota de valores de la emisión, informando al mercado - que no a los distintos clientes, - que la agencia crediticia MoodyŽs Investor Services había rebajado el rating de las participaciones preferentes. Pasó de A2 a Ba2, según el proceso de revisión realizado sólo unos días antes de firmarse la orden de compra, hecho expuesto en la demanda y no expresamente negado. Es evidente, dada la proximidad de fechas, que cuando la actora adquirió las preferentes, ya se habían dado, y Bankia tenía que conocer, las adversas circunstancias o dificultades económico-financieras por las que atravesaba y que motivaron que el rating de la emisión se rebajase. No se puede perder de vista que aunque la orden de suscripción tuviesen fecha de 25 de mayo de 2.009, la fecha valor de la operación era la de 7 de julio de 2.009, es decir, incluso posterior a la de la rebaja de la calificación de Moody's. No se entiende, a la vista de lo anterior, y no ya antes de suscribir con carácter previo la operación, sino incluso antes de que se confirmara con carácter definitivo, cómo no se informó a la cliente de todo ello, y lo que podría tener clara influencia a la hora de cerrarla.

En consecuencia, el riesgo de perder la inversión no era supuesto o posible, sino prácticamente seguro, no constando que se hubiere dado información al respecto.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.275/13, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.