Sentencia Civil Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 42/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000042/2015

NIG: 3802241120120000887

Resolución:Sentencia 000174/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000537/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Ernesto Virginia Villaquiran Llinas Ramses Antonio Quintero Fumero

Apelado Justo Gustavo Magec Luis Ojeda

Apelante Justa María Del Carmen Contreras González Maria Isabel Fuentes Gonzalez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de junio de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la codemandada Dª. Justa , contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 537/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Icod de los Vinos, promovidos por D. Ernesto , representado por el Procurador D. Gustav Magec Luis Ojeda, y asistido por la LetradaDª. Virginia Villaquirán Llinas, contra Dª. Justa , representadapor la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, y asistidapor la LetradaDª. María del Carmen Contreras González, y D. Justo , allanado en la demanda; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Dª. Cristina Escamilla Cabrera, dictó sentencia el día cuatro de julio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Magec Luis Ojeda, en nombre y representación D. Ernesto contra Dña. Justa y D. Justo y, en consecuencia, CONDENO a los demandados a que se avengan a otorgar escritura pública de compraventa sobre la finca descrita en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en el plazo de un mes, bajo apercibimiento de que si no se procediese a ello, se ordenará por este Juzgado la pertinente inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello con expresa imposición1 de costas.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte codemandada Dª. Justa , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por el contrario, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, asistidade la LetradaDª. Maria del Carmen Contreras González, el apelado D. Ernesto se personó por medio delProcuradorD. Ramsés Quintero Fumero, asistido de la LetradaDª. Virginia Villaquirán Llinas; señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de mayo del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda se alza el recurso de la demandada alegando infracción de lo dispuesto en el art. 408.2 LEC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta así como error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la parte actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Como resulta de lo actuado, el actor demanda a sus dos hermanos solicitando la elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa celebrado el 29 de febrero de 1988 siendo vendedores los padres ya fallecidos, aportándose a las actuaciones por la actora los testamento de los fallecidos padres, el contrato de compraventa del referido inmueble otorgado en escritura pública ante notario por el que sus padres adquirían el inmueble el once de febrero de 1988 y el contrato privado de compraventa de 29 de febrero de 1988 por el que sus padres, a su vez, lo vendieron al hijo, cuya elevación a pública se pretende.

Opuesta la hoy recurrente a la demanda, alega la relación entre los contratos e incluso la intervención del actor y su madre como testigos en el de compraventa del que trae causa la adquisición por los padres del inmueble. Que en un documento privado anterior que aporta, el hermano solicitó la adjudicación del referido inmueble procedente de la herencia de los padres. Niega ser ciertos los datos personales del actor al momento de la contratación al estar casado y no separado como se hizo constar. Alega la inexistencia de causa al no existir ni pago de precio ni traslado de la posesión, en base a lo cual solicita la desestimación de la demanda, previa declaración de la nulidad del contrato cuya elevación a público se solicita por inexistencia de causa de la compraventa.

La sentencia de instancia, estimando que la declaración de nulidad del contrato debió ser ejercitada mediante reconvención, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 408.2 LEC , estima la demanda al aceptar que se cumplen los requisitos necesarios para que sea elevado a público el contrato extendido en documento privado.

SEGUNDO.- Dos son las cuestiones que se plantean en esta alzada, una, de forma, en el sentido de determinar si la petición de nulidad debió ser ejercitada mediante el ejercicio de acción en la correspondiente demanda reconvencional y otra, de fondo, en el sentido de si concurren los elementos necesarios para que el contrato privado pueda ser elevado a público como interesa el actor.

Por lo que respecta a la primera cuestión, la reciente STS de 9.1.2015 dispone que frente a una reclamación que se basa en un incumplimiento contractual de la obligación asumida por una de las partes de un contrato, la demandada puede pedir que se declare la nulidad de la cláusula, mediante una reconvención o excepcionar la nulidad para que no prospere la reclamación fundada en la infracción de la cláusula. La reconvención viene regulada en el art. 406 LEC y tiene la consideración de una demanda. La cuestión suscitada requiere de un concreto pronunciamiento judicial de estimación o desestimación de la declaración de nulidad solicitada. Cuando se objeta la nulidad del acuerdo contractual en el que se funda la2 reclamación del actor, el tribunal puede analizar la validez del acuerdo y, en la medida en que constituya un presupuesto de la pretensión ejercitada en la demanda, desestimar esa pretensión o reclamación si aprecia la nulidad del acuerdo.

El art. 408.2 LEC establece un trámite procesal especial para esta excepción, porque concede al demandante la facultad de solicitar del juzgado que le conceda un plazo de diez días para contestar a la alegación de nulidad. Ya se haya pedido ese trámite o no haya sido solicitado, la alegación de nulidad del acuerdo contractual da lugar a que el tribunal examine, como presupuesto de la pretensión o reclamación del actor basada en dicho acuerdo, su validez, a los meros efectos de estimar o desestimar la pretensión del demandante. En el caso, la demandada no solicitó mediante reconvención la nulidad de la cláusula quinta, razón por la cual no procedía un expreso pronunciamiento que estimara o desestimara la pretensión de que se declarara la nulidad de la cláusula quinta. Pero es claro que en el escrito de contestación a la demanda expresamente se afirma que una interpretación de la cláusula como la que propone la actora sería nula por contravenir el derecho de la competencia. Por ello estima que dejar de pronunciarse sobre la validez de la cláusula quinta y respecto de la que la demandada alegó que contrariaba el derecho a la competencia, suponía una infracción procesal porque la nulidad si se había suscitado por la demandada.

TERCERO.- Aplicando lo dispuesto en la citada sentencia del Tribunal Supremo al presente caso, a la vista de que solicitando la actora el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato para los demandados como herederos de sus fallecidos padres, y habiendo alegado como oposición, sin formular reconvención, la nulidad del contrato, es claro que se trata de una cuestión que debe ser resuelta en estas actuaciones, no para declarar la nulidad del contrato, que la demandada no solicita como acción, sino como presupuesto para determinar si procede la estimación del cumplimiento de las obligaciones que reclama el actor frente a la demandada.

Por lo tanto, examinadas las actuaciones desde esta perspectiva y entrando a determinar si concurren causas para determinar la nulidad del contrato con la consecuencia de que si se considera como tal debe ser desestimada la demanda, la demandada alega la existencia de nulidad absoluta del contrato, por dos tipos de cuestiones, por un lado, por la falsedad en los datos del actor y en segundo lugar, por inexistencia de causa.

Respecto de la primera cuestión planteada, no puede apreciarse que el defecto alegado afecte a un elemento esencial del contrato, pues la declaración del estado civil del actor, en cuanto comprador en ese contrato, como separado si, en su caso, no lo estuviera, no afecta a los elementos esenciales del contrato, ni al consentimiento ni al objeto ni a la causa, e incluso, se trata de una cuestión ajena a las partes de este litigio, pues existiendo la presunción de ganancialidad y afectando tal hecho a la que fuera esposa al actor, sería ella la que, en su caso, ejercitara las acciones que convinieran a su derecho, pues tratándose en todo caso de un supuesto de anulabilidad o nulidad relativa, dicha declaración debe ser instada por quien tenga interés legítimo.

CUARTO.- Alegada la nulidad del contrato privado de 29 de febrero de 1988 por inexistencia de causa al no constar la entrega del precio ni traslado de la posesión, en este caso, referida dicha alegación a un elemento esencial del contrato, como antes se señaló, debe ser examinado el contrato no para declarar la nulidad del mismo, como antes se dijo, sino como presupuesto para determinar si la actora puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que de él se deriven.

Teniendo en cuenta que es doctrina jurisprudencial constante la que señala que, desde el punto de vista procesal, el problema de la simulación contractual es la prueba de la misma, carga que corresponde a la parte que la alega, deben examinarse las pruebas aportadas a fin de determinar si la demandada ha cumplido con dicha carga, resultando, a tal efecto, que la actora trae a las actuaciones un primer contrato privado en virtud del cual se produce en el año 1982 la compraventa del inmueble entre las hermanas Trinidad , en la que intervienen como testigos el actor y la madre. Posteriormente, mediante escritura pública otorgado ante notario el once de febrero de 1988, la hermana compradora vende a la madre de actor y de la demandada el referido inmueble que lo adquiere para su sociedad de gananciales, resultando que días mas tarde, padre y madre se lo venden a su hijo por el mismo precio que lo adquirieron, en documento privado, del que resulta que está extendido en papel numerado3 de la misma clase que el utilizado para extender el contrato otorgado ante notario fechas atrás y que según declara el actor en el actor del juicio, se otorgó el mismo día y también en la notaria.

Por otro lado, también consta aportado a las actuaciones los respectivos testamentos del padre y de la madre otorgados el ocho de mayo de 1989, ante notario, en el que no se contiene referencia alguna al referido inmueble de estas actuaciones. El documento presentado por la demandada en el que se contiene la propuesta del actor de que el inmueble le fuera otorgado como herencia no puede ser tenido en cuenta ante la ausencia de la firma y de reconocimiento del actor.

Apreciándose que la demandada habla indistintamente de contrato simulado y contrato fiduaciario, debe tenerse en cuenta al respecto que, tal y como señaló la STS 15.6.1999 , que aunque la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado, sin embargo, aun cuando la fiducia cum amico contenga cierta simulación, son claras las notas que lo diferencian del negocio simulado relativamente: a) el negocio simulado es ficticio, aunque en algunos casos puede ocultar uno real, mientras los negocios fiduciarios son existentes y queridos, aunque sirvan a una finalidad distinta de la normal; b) el negocio simulado es simple mientras que el fiduciario es complejo, resultado de la combinación de dos negocios diferentes; c) el negocio simulado es nulo y por tanto, quien simula sigue siendo propietario, lo que no acontece con el fiduciario, en el que existe un traspaso válido.

En este caso, más que de la existencia de un negocio nulo por ausencia de los elementos esenciales del contrato, parece que la recurrente se refiera a un negocio fiduciario y así lo hace constar en los fundamentos jurídicos de la demanda, que como acabamos de señalar aunque con importantes diferencias, se asimila en algunas ocasiones a una simulación relativa, de forma que en este caso parece alegar la recurrente la existencia de la denominada 'fiducia cum amico', en el que no se trata de un negocio que oculte la existencia de otro distinto sino de la adquisición formal de la titularidad mediante la figura de la fiducia, respecto de la cual la doctrina jurisprudencial determina que trasmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y no por título oneroso con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio, de tal modo que entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante, pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo. Pero éste no es el caso que se evidencia de lo actuado, pues en el caso de que la actora a lo que se esté refiriendo es a que los padres actuaron como fiduaciarios del hermano, volveríamos a lo dispuesto antes, que el segundo contrato, el de compraventa del hijo a los padres solo sería la expresión del pacto al que llegaron, tratándose en todo caso de una simulación relativa que no afecta a la actora.

En definitiva, teniendo en cuenta que lo que permite la interpretación jurisprudencial del art. 408.2 LEC es el examen de la posible nulidad del contrato cuyo cumplimiento se pide a los efectos de declarar no la nulidad, que solo puede pedirse mediante el ejercicio de la acción, sino de determinar si existen elementos para considerarla como tal e impedir que surja de ese contrato la obligación cuyo cumplimiento se pretende, y determinado que no nos encontramos ante un caso de nulidad absoluta, y pidiendo el actor en la demanda la elevación a público del contrato de compraventa celebrado con sus padres en el mes de febrero de 1988, frente a sus hermanos, como herederos de aquellos, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en lo referente a la declaración de los demandados del deber de otorgar la escritura pública en los términos pedidos en la demanda.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Justa .

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La confirmación de la sentencia recurrida.

La imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-

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