Sentencia Civil Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 212/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00174/2015

Rollo Núm. ............. 212/13.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm.......... 247/12.-

SENTENCIA NÚM. 174

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR

En la Ciudad de Toledo, a treinta de Junio de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 212 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio Ordinario núm. 247/12 ,en el que han actuado, como apelante Teodora , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Angeles Perez Robledo y defendido por el Letrado Sr. Heriberto Muñoz Ortega; y como apelado, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Angel de la Rosa Martin y defendido por el Letrado Sr. Esteban de la Morena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha cinco de Abril de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Desestimo íntegramente la demanda presentada por Dª Teodora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ángeles Pérez, frente a D. Claudio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ángeles Pérez, frente a D. Claudio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Isabel Pérez Alonso; en consecuencia,

ABSUELVO libremente a D. Claudio de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente pleito

Con expresa condena en COSTAS a Dª. Teodora .'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Teodora , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre la sentencia que estimando la falta de legitimación activa del comunero para ejercitar la acción derivada del art. 7.1 de L.P.H ., porque considera la resolución apelada que la demandante actúa en su propio nombre y derecho sin mencionar que actúa en beneficio de la Comunidad de propietarios y porque no siguió el tramite previstoque el en el art. 7.2.3º de la ley citada .

El primer motivo de recurso combate la declaración de falta de legitimación activa por vulnerar la Jurisprudencia en relación a los artículos 7,11 y 12 LLPH.

" La doctrina jurisprudencial establece que no se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad como, evidentemente, ocurre en este caso, en el cual la reparación de las consecuencias de una obra mal ejecutada, ha de aprovechar necesaria e inescindiblemente a todos los comuneros . Por tanto, la legitimación activa del comunero , en cualquier clase de comunidad, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (actuación en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor que, por otra parte, como promotor, podría incurrir en responsabilidad, frente a los adquirentes, si no ejercitaba esta acción del citado artículo 1.591, de la que es titular, en primer término ( sentencias de esta Sala de fecha 19 de mayo de 1962 , 4 de junio y 15 de noviembre de 1963 , 19 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 , 29 de noviembre de 1967 , 17 de abril de 1968 , 14 de marzo de 1969 , 29 de mayo de 1984 , 30 de mayo del 1986 , 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 y 15 de enero de 1988 , entre otras)."

Procede la estimación del motivo del recurso.

SEGUNDO:Que la sentencia recurrida, al haber estimado la falta de legitimación activa, no entró a valorar la prueba, pero, reduciéndose esta, fundamentalmente a la documental y confesión de la actora, así como a la testifical del padre de la actora, la Sala no ve inconveniente alguno en pronunciarse en cuanto a la valoración de la prueba respecto al fondo del asunto.

Por la parte actora se ejecuta la acción derivada del art. 7 de la LPH para prohibir a otro copropietario realizar actos en la propiedad horizontal que afecten a elementos comunes sin el permiso que encada caso requiera la Ley del resto de copropietarios.

En concreto, la acción se ejercita para que el demandado, ejecute el cierre de la terraza de los pisos NUM000 y NUM001 , así como retirar la escalera interior construida entre el piso NUM000 y el patio común, según consta en el informe pericial aportado a autos por el demandante y ratificado en el acto del juicio por el perito, y según consta en las fotografías de la fachada del edificio y del patio en cuestión.

El demandado, tras alegar la falta de legitimación activa de la demandante, alegó también falta de legitimaron pasiva respecto de la vivienda NUM000 que no es propiedad exclusiva del demandado sino copropiedad de su madre y hermanos, lo cual se acredita con nota del Registro de la Propiedad (Documentos nº 2) que atribuye al demandando la doceava parte en plena propiedad del piso NUM000 y en nuda propiedad la veinticuatroava parte, ambas indivisas.

La demanda pretende una obligación de hacer (deshacer más bien) en cuanto interesa que se surprima un cerramiento y se quite la escalera. No ha demandado a la comunidad de propietarios del piso NUM000 sino solo a uno de ellos.

La Sentencia que pudiera estimar la acción obligaría a todos los propietarios sin haber sido traídos a juicio.

" El principio general de derecho que establece que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, hoy de rango constitucional en virtud del artículo 24.2.º de la Constitución , el de veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios, exigen que la relación procesal se constituya válidamente mediante la llamada a juicio de cuantos elementos subjetivos estén vinculados frente al actor de forma conexa e independiente en el negocio sustantivo de que nace la acción que se hace valer ante los Tribunales y que pueden resultar afectados por el fallo judicial, debiendo velar los Tribunales por esta correcta constitución de la relación procesal, lo que encama en la institución del litis consorcio pasivo necesario,- tiene dicho esta Sala -sentencias de 7 de diciembre de 1982 y 23 de enero de 1986 - que para que opere la forzosidad de este litis consorcio pasivo necesario se exige unidad de relación material que vincule a los interesados de manera que fuesen titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado in actu tal derecho a la relación jurídica material nacida del contrato, por ello, ha declarado con reiteración la jurisprudencia que 'en los supuestos de acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de los contratos no pueden los Tribunales pronunciarse cuando no figuran en la litis las personas que en tales contratos actuaron como partes o sus causahabientes', siendo esta excepción apreciable de oficio por los Tribunales en cualquier momento del proceso. ( S.T.S. 17 Marzo 1990 )"

Por tanto, apreciando esa excepción, vamos a limitar el conocimiento del fondo del asunto a la acción para que se suprima el cerramiento de la terraza del piso 2ª A, que es de propiedad exclusiva del demandado

TERCERO:Que el demandado admite haber cerrado la terraza, tal y como se aprecia en las distintas fotografías aportadas a los autos por las partes, pero argumenta que teníaa permiso (tácito) de la Comunidad de Propietarios porque el padre de la actora, propietario del piso NUM002 , ya había cerrado antes su terraza, sin que dicho cerramiento fuera cuestionado en ningún momento por la Comunidad de propietarios , no constituida formalmente, pero si de hecho (tal y como admite en confesión de la actora).

" La doctrina jurisprudencial ha establecido sistemáticamente que el cierre o cubrición de espacios diáfanos, suponen la realización de obras que requieren el consentimiento unánime de todos los miembros que formen la junta de propietarios del edificio (TS. 3 de febrero de 1994, 16 de julio de 1992, 23 de marzo de 1992, 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1990 y 3 de julio de 1989, entre otras muchas).. Por ello para la realización de este tipo de obras se requiere siempre el previo consentimiento unánime de todos los comuneros, conforme a la norma primera del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55, en cuanto afectan al título constitutivo de la Comunidad, según establece el artículo 12 de la misma Ley (TS. 13 de marzo de 1981, 9 de enero de 1984, 3 de julio de 1989, 10 de julio de 1991, 22 de julio de 1999 y 13 de septiembre de 1002).

Pero hay que recordar que es conforme a la doctrina jurisprudencial que afirma que es preciso que se dé el consentimiento tácito de la comunidad plasmado en diversos aspectos y que ese consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, que viene admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión y tiene su explicación en que, el transcurso pacífico de un largo período de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los propios actos y las normas de la buen fe( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 ; 28 de abril y 16 de octubre de 1992 ). Así la sentencia del T. Supremo citada de 16 de octubre de 1992, dice, en su fundamento jurídico segundo: ' Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble (arts. 11 y 16.1 º); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SS 28-4-86 y 28-4-92 , entre otras)."

No es solo el tiempo transcurrido desde la obra de cerramiento de la terraza (octubre 2006), esto es más de siete años, sino el hecho confesado por la demandante de que con anterioridad (varios años) a la obra del demandante, el padre de la actora ( Arsenio ), propietario del 50% de la obra nueva, y luego, propietario en exclusiva del piso NUM002 , cerró su terraza, como se constata en las fotografías aportadas, sin que la Comunidad de Propietarios (recordamos que es una Comunidad de Propietarios de cuatro, los dos propietarios primeros (padre y tio respectivamente de la actora) y los dos últimos (la actora y su primo del demandado, habiendo adquirido estos dos últimos los pisos del NUM003 y NUM001 por donación de sus respectivos progenitores), hubiese puesto pega alguna al cierre de la terraza por Arsenio , y sólo después de que el hoy demandado cerrase la suya (muchos años después), el padre de la hoy actora, quitó el cierre puesto antes de que la actora ejercitase la demanda.

Según esto, mientras su padre mantuvo el cerramiento del piso NUM002 la actora se aquietó con el cerramiento de terrazas, y solo cuando su padre quitó el cierre, ejercita la acción. Una y otra terraza ( NUM000 y NUM002 ) coexisitieron cerradas durante años, sin que, ni la Comunidad ni en concreto, la comunera demandante, mostraran disconformidad con los cierres.

" Además, dice la sentencia A.P. Málaga 9 Enero 2014 y en lo que hace referencia al abuso de derecho y trato discriminatorio, esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sus sentencias de fecha 3 de abril de 2007 (Rollo de apelación num. 793/06 ) y 6 de julio de 2007 (Rollo de apelación num. 279/07 ) y 18 de octubre de 2007 (Rollo de apelación 586/07 ) en el sentido siguiente: '...........No obstante, no toda la jurisprudencia interpreta esa condición como algo absoluto e incondicional, sino que converge otra más reciente que, de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, trata de flexibilizar tan rígido criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos ( artículo 14 de la Constitución Española EDL 1978/3879 y 7 del Código Civil EDL 1889/1), las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado o abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común o general, a la vez que fomentar la buena armonía, necesaria para la gobernabilidad de toda Comunidad. Por ello, esta línea jurisprudencial proclama que para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el ius prohibendi que le confiere el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios ( SSTS de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( SSTS de 17 de junio de 1993 y 10 marzo 1997 ; SSAP de Toledo, Sección Primera, núm. 76/01, de 22 de febrero ; Guipúzcoa, Sección 3ª, núm. 106/98 de 24 de abril ; Castellón, Sección 3ª, núm. 277/00, de 11 de mayo ; Alicante, Sección 5ª, núm. 277/99, de 16 de febrero , entre muchas otras).

En análogos términos se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de enero de 2006 EDJ 2006/51958 cuando dice:'....... Por último, ha de traerse a colación, el criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( STS 31-10-1990 ); SS.AA.PP. de Sevilla, 14-7 - 2000, Madrid, de 10-7-2000 ; Las Palmas de 17-4-2001 y 16-9-2002 , entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil EDL 1889/1 y 7 de mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esta línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como suponía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados....."

Procede la desestimación de la demanda.

CUARTO:Que procede imponer las costas del juicio a la actora y sin hacer especial imposición de las costas del recurso por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Teodora contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Torrijos, dictada en Juicio Ordinario 247/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la excepción de falta de legitimación activa, acogida en la sentencia recurrida y entrando a conocer del fondo del asunto, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la existencia de LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO respecto a la vivienda NUM002 de la Comunidad de la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Camarena (Toledo), y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda respecto a la petición de supresión del cierre de la terraza del piso NUM003 propiedad del demandado, imponiéndole a los actores las costas del juicio y sin pronunciamiento alguno respecto a las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en au­ diencia pública. En Toledo a 30 de Junio de 2015. Doy fe.