Sentencia Civil Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 131/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00174/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION, Nº 131/ 2015

S E N T E N C I A Nº 174

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a veinte de Julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000602 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO y asistido por el Letrado D. EDUARDO BORREGO PEREZ, y como parte apelada, Dª. Bibiana , Dª. Estefanía , Dª. Lina , D. Bartolomé , Dª. Regina y Dª. María Angeles , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. ALICIA PEREZ GARCIA y asistidos por el Letrado D. JOSE OSCAR CRIADO GONZALEZ, sobre nulidad de contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de Febrero de 2015 , en el procedimiento Ordinario, nº 602/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora DOÑA ALICIA PÉREZ GARCÍA, en nombre y representación de DOÑA Bibiana , DOÑA Estefanía , DOÑA Lina , DON Bartolomé , DOÑA Regina y DOÑA María Angeles contra el BANCO CEISS, S.A.U., representado por la Procuradora DOÑA YOLANDA MOLPERECES NIETO, se declara la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas descritos en los hechos probados de esta resolución, con la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente percibido en virtud de esos contratos, en los términos indicados en el último párrafo del cuarto fundamento jurídico de esta resolución, condenando a BANCO CEISS, S.A.U. a reintegrar a la parte demandante la cantidad de 48.000 €, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la suscripción, devolviendo DOÑA Bibiana , por un lado, y DOÑA Estefanía , DOÑA Lina , DON Bartolomé , DOÑA Regina y DOÑA María Angeles , por otro, los bonos convertibles por valor de 21.600 € que el BANCO CEISS, S.A.U. les entregó en sustitución de las obligaciones subordinadas de cada contratación, así como los intereses brutos percibidos, con sus intereses legales correspondientes desde las respectivas fechas de abono por la entidad demandada, compensándose esas sumas en ejecución de sentencia; todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue notificada a las partes, habiendo sido recurrida por la parte demandada. Por los actores se presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personadas las partes en legal forma y previos los oportunos trámites legales, se señaló para su deliberación, votación y fallo el pasado día dieciocho de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso en base a tres motivos esenciales:

1. Se sostiene en el recurso de apelación que los demandantes no tenían la condición de consumidores en el momento en que suscribieron las obligaciones subordinadas.

2. Además se insiste por la parte recurrente en que el contrato suscrito entre las partes no fue de asesoramiento, sino de intermediación financiera, puesto que solo se limitó a recepción, transmisión y ejecución de las órdenes emitidas por los demandantes (contrato de depósito o administración de valores y la mera recepción y transmisión de órdenes de adquisición), sin realizar ningún tipo de asesoramiento en relación con la adquisición del producto financiero. Se considera que la existencia de un contrato de asesoramiento no se presume, y no consta en las actuaciones la existencia de una 'propuesta de inversión', el 'test de idoneidad' o el cobro de las correspondientes comisiones por la prestación de dicho servicio.

3. Por último, se argumenta por el recurrente que no hubo un vicio esencial en el consentimiento por falta de información y claridad. Se insiste en que la parte actora tenía experiencia previa en la contratación de productos análogos a las obligaciones subordinadas, además de haber sido sometida por la entidad al llamado 'test de conveniencia'. También se sostiene la información suficiente suministrada a los actores por haber suscrito la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caja España, y haber recibido el Tríptico resumen del folleto de la emisión o resumen explicativo de condiciones, en donde figuran los factores de riesgo de las obligaciones subordinadas.

SEGUNDO. - Sobre el perfil del demandante como consumidor/minorista y sus consecuencias

El primer motivo de recurso se centra en cuestionar la condición de minorista y consumidor de los actores o, más concretamente, en que precisar que el hecho de que concurra tal condición en los contratantes, no los convierte en personas 'no aptas' para operar en el tráfico jurídico y económico como -según la recurrente- se desprende del FJ 3º de la sentencia. Se afirma que en la sentencia dictada por el juez de instancia se determina que los clientes minoristas no poseen la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones en materia de inversión.

Sin embargo, yerra el recurrente al concluir que el juzgador de instancia consideró que los actores, en su condición de clientes minoristas, no pudieron tomar sus propias decisiones en materia de inversión, pues el FJ 3º al que se refiere el recurso de apelación no cuestiona en ningún momento la capacidad de decisión de los actores, ni su concreta experiencia o aptitud decisoria, sino que simplemente analiza el tipo de producto comercializado por la entidad de crédito demandada, sus características e inclusión en la categoría de 'productos complejos', así como el perfil del inversor al que este tipo de productos debería ir destinado, con mención de la jurisprudencia y doctrina aplicable al caso.

Por otra parte, en el siguiente fundamento jurídico de la sentencia recurrida (4º), al analizar la posible concurrencia de un vicio en el consentimiento emitido por los actores a la hora de contratar el producto, el juzgador señala que la propia complejidad del producto y sus riesgos determina que el deber de información legalmente exigido sea especialmente cuidadoso y diligente 'por tratarse de inversores que tienen la condición de minoristas, es decir, no profesionales, conforme al art. 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre '. Tampoco cabe extraer como conclusión que el juzgador de instancia dictamine que el minorista, por el mero hecho de ostentar tal condición, 'no es apto' [sic]para tomar decisiones como se argumenta en la apelación, sino que exclusivamente resalta la resolución recurrida tal condición al efecto de enfatizar el especial deber de cuidado y diligencia de suministro de información impuesto legalmente que le era exigible a la entidad de crédito demandada. Esta diferenciación es plenamente coincidente con la normativa aplicable a quienes presten servicios de inversión y, en concreto, con el art. 64.1 del RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.

Es la propia recurrente la que pone de relieve que la clasificación de un cliente como minorista en función de su experiencia implica un mayor nivel de protección por el cumplimiento por la entidad de la normativa MIFID, asegurando un mayor detalle en el suministro de la información y la necesaria adecuación de la oferta de productos a su perfil inversor.

En resumen, no se aprecia incorrección alguna en la sentencia de instancia por el hecho de precisar que el deber de información exigido a la entidad de crédito era más intenso en el caso de los actores, precisamente por su condición de cliente minorista (no profesional), cuestión no discutida por la recurrente, sin que en ningún momento la sentencia recurrida haya vinculado tal perfil (minorista, no consumidor) a la imposibilidad de tomar decisiones de inversión, sino que expresamente centra su análisis (FJ 4º) en el tipo de información suministrada y el cumplimiento de la normativa aplicable al caso por la demandada.

TERCERO .- Sobre el déficit de información suministrada a los actores y el vicio en el consentimiento emitido por éstos

El segundo pilar en el que la recurrente fundamenta su recurso es la defensa de que la actuación de la demandada se limitó exclusivamente a la mera recepción y transmisión de órdenes de adquisición de valores, sin que mediara un contrato de asesoramiento, el cual no se presume, y exige la presencia de tres elementos: la existencia de una recomendación escrita ('propuesta de inversión'), la realización de un 'test de idoneidad', y el cobro de una comisión por dicho servicio. En su opinión, al no concurrir tales extremos no se puede hablar de asesoramiento financiero.

Coincidimos con la sentencia dictada cuando señala que el test que según la normativa aplicable se le debió realizar, dado que la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora, sino como oferente y asesora del producto, no era el de test conveniencia, sino el de test de idoneidad, mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer la adecuación para el cliente de un producto que era complejo y de alto riesgo. No parece asumible la tesis de la recurrente al sostener la inexistencia de asesoramiento por el hecho de que no se hubiera efectuado la recomendación escrita o el test de idoneidad, pues la ausencia de los mismos es precisamente lo que se denuncia por los actores y constituye precisamente el fundamento de la infracción de conducta imputada.

Especialmente revelador, desde un plano puramente fáctico, lo manifestado por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida sobre la manifestación de los actores relativa a que el producto les fue ofrecido por los empleados de la entidad, versión que parece coincidir con el tipo de producto ofertado, ya que se trataban de obligaciones que perseguían la finalidad de recapitalizar la entidad, obteniendo fondos propios, y cuya amortización antes del vencimiento exigía la venta en el mercado secundario de naturaleza privada. En este sentido, no se sustenta la versión de la recurrente pues no parece lógico que hubieran sido los actores los que acudieran a la entidad, espontáneamente y sin intervención previa de la entidad emisora, a ordenar la adquisición de un producto complejo en su comprensión y sus riesgos, especialmente en un contexto de necesidad acuciante de recapitalización y de captación de recursos (hecho notorio), que invita a pensar en la existencia de una campaña intensa de comercialización del producto por la entidad a través de sus oficinas y dirigidas a sus clientes 'minoristas', como ha resultado acreditado en el presente procedimiento.

Por ello, asiste razón al juzgador de instancia al afirmar que a los actores no les fueron realizados los cuestionarios impuestos por la normativa MIFID y Real Decreto 217/2008, esto es, tanto el ' test de conveniencia' propio de los supuestos en los que el banco se limita frente al cliente a realizar una mera actividad comercializadora, como el ' test de idoneidad', exigible en los casos en los que concurre una actividad de asesoramiento financiero en inversiones y gestión de carteras, como sucedió en el caso que nos ocupa. Hemos de concluir que la entidad demandada debería haber realizado, como indica la STS de 20 de enero de 2014 , un juicio de idoneidad del producto, que incluyese el contenido del juicio de conveniencia, suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que los actores eran capaces de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que les convenía. Se advierte, en definitiva, un suministro deficiente de la información exigida en función del producto y cliente al que iba destinado, pues la ausencia de la recomendación personalizada y del test de idoneidadera de obligado cumplimiento en el supuesto que nos ocupa.

En base a circunstancia, a los efectos que ahora nos interesan, resulta irrelevante la experiencia inversora previa que pudieran tener los actores la cual, por otra parte, tampoco permite deducir que nos hallamos ante inversores profesionales, puesto que lo verdaderamente importante es que la entidad hubiera hecho un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, con independencia de su experiencia inversora previa y de sus conocimientos específicos sobre la materia, más propios de la idoneidad del cliente, como paso previo para recomendarle ese producto, lo que no se aporta en el presente supuesto.

Como ha manifestado el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente citada: 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el presente supuesto los clientes minoristas no recibieron toda la información necesaria para poder emitir válidamente el consentimiento, pues no se acredita por la entidad recurrente que los mismos tuvieran conocimiento de las características de este producto complejo y, en concreto, de los importantes riesgos que comportaba su contratación, tanto en cuestiones tan relevantes para la vida del contrato, como la concreta forma en que se amortizarían las obligaciones subordinadas antes de la fecha de vencimiento con la posibilidad real de pérdida de parte o la totalidad del capital invertido (y no solo los intereses), que se vinculaba directamente a la solvencia de la entidad emisora.

Hemos de recordar que el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como las obligaciones subordinadas conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada, cosa que no ha efectuado en el supuesto que nos ocupa.

Saliendo al paso de las afirmaciones y argumentos de la recurrente, aclaramos que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato y no, como señala la STS de 20 de enero de 2014 , el mero incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Lógicamente, la consecuencia de lo anteriormente señalado es que nos hallamos ante un error en la prestación del consentimiento perfectamente excusable, puesto que el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, lo que condujo a un conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en la tantas veces mentada sentencia, la omisión del test de idoneidadque debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habiéndose omitido la realización del citado test de adecuación, y no habiendo desvirtuado la parte demandada por medio probatorio alguno que los actores conocían el tipo de producto complejo que estaban contratando, y los riesgos financieros ínsitos al mismo, procede apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato del los dos contratos suscritos por los actores con la demandada el 10 de junio de e2010, por el que se adquirieron 48 títulos de obligaciones subordinadas, por un importe de 24.000 € cada uno.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirmaíntegramentecon imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.