Sentencia Civil Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 495/2015 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00174/2016

SENTENCIA nº 174/16

ROLLO: 495/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a seis de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 279/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 495/2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Nuria , representada por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON, asistido por el Abogado DON IGNACIO FERNANDEZ RODRIGUEZ, y como parte apelada, CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por el Procurador de los Tribunales, DOÑA MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistido por el Abogado DON IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Nuria contra Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, declarando la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª, relativa al interés moratorio, y absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Junio de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-De lo actuado en el presente asunto encontramos, en lo que interesa para resolver el presente recurso de apelación, que la ahora demandante Doña Nuria firmó el 20 febrero 2012 con la entidad 'Caja Rural de Asturias Sociedad Cooperativa de Crédito' un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en cuya cláusula tercera bis se establecía la aplicación de un tipo de interés fijo hasta el 28 enero 2013, momento a partir del cual se aplicaría el interés variable que quedaba fijado en la adición de 2,15 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia (euribor a un año), apareciendo dentro de aquella cláusula un punto 4º en el que se dice 'Límites a la variación del tipo de interés.- En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15,00% ni inferior a los porcentajes que a continuación se indican:' fijando seguidamente en cascada una serie de tipos que operan como suelo en función del cumplimiento de una serie de vinculaciones contractuales con la entidad financiera, y que oscilan entre el 3,75% y el 3,25%, estableciendo para los demás casos un suelo del 4,15%.

Consta asimismo que la Sra. Nuria había firmado el 17 febrero 2012 con aquella entidad una oferta vinculante en la que figuran expuestos los límites de variación del tipo de interés en esos mismos términos (doc. nº 2 contestación).

Partiendo del anterior relato fáctico en la demanda presentada por Doña Nuria se vienen a ejercitar las acciones contenidas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y en la Ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, solicitando la nulidad de la cláusula descrita así como la condena de la demandada 'Caja Rural de Asturias Sociedad Cooperativa de Crédito' a a devolver las cantidades abonadas en exceso desde la primera revisión del tipo de interés y las que se puedan pagar durante la tramitación del procedimiento.

La Sentencia de fecha 31 julio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 279/2014 acuerda rechazar tal pretensión al entender que la cláusula impugnada es perfectamente visible y no puede pasar desapercibida, máxime cuando el euribor se encontraba al tiempo de la firma del préstamo por debajo del suelo fijado en la operación, lo que abunda en la idea de que el suelo fue expresamente aceptado por la actora.

SEGUNDO.- Para dar respuesta al recurso de apelación formulado por Doña Nuria habremos de partir como premisa de la doctrina sentada por la STS 9 mayo 2013 en la que se declaraba la nulidad de las llamadas cláusulas suelo, en un análisis en abstracto que resulta propio del ejercicio de las acciones colectivas, por no superar el control de transparencia, teniendo presente que nuestro Alto Tribunal , como recuerda la STS 24 marzo 2015 , ya había declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución (así SSTS núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ). Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre ...).

Se trata este control de transparencia del previsto en El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ». En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la STJUE 241/2013 , que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como señala la reciente STS 24 marzo 2015 'Simplemente se ha constatado el perjuicio que la inserción de dicha condición general, de forma no transparente, supone para el consumidor adherente cuando como consecuencia de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada 'cláusula suelo', de un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en la inserción de la condición general en el contrato'.

TERCERO.- Pues bien teniendo por misión el control de transparencia la proscripción de la sorpresa o el engaño entendemos que en el caso presente la cláusula objeto de enjuiciamiento que aquí nos ocupa no cumple los requisitos para superar aquel control. La cláusula aparece así descrita: 'Límites a la variación del tipo de interés.- En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15,00% ni inferior a los porcentajes que a continuación se indican:'. Se trata de una cláusula que ni reviste la categoría de tener autonomía propia ni aparece siquiera como un apartado específico de otra, sino como un enunciado más dentro de un abigarrado conjunto de estipulaciones. Cabe añadir a lo anterior que los elementos gráficos de este enunciado tampoco aparecen destacados suficientemente respecto del resto del contenido contractual, careciendo de cualquier elemento diferenciador o que pueda resaltar su contenido, todo lo cual hace que la impresión general de su lectura pase absolutamente desapercibida para cualquier lector medio que no haya sido previamente advertido acerca de la posible introducción de este tipo de cláusulas en el contrato, circunstancia que a su vez impide que la cláusula pudiera ser conocida por el consumidor y consecuentemente tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual.

Ocurre además que el importe fijado como suelo, el 3%, por su magnitud, tiene la virtualidad de convertir lo que aparentemente se presenta como un préstamo sujeto a interés variable en un préstamo que realmente opera ab initio como un préstamo a interés fijo. Efectivamente, si tenemos presente que el euribor a un año se encontraba fijado el 28 enero 2013 -momento previsto contractualmente para que comenzara a aplicarse el interés variable- en el 0,543%, disminuyendo progresivamente en los meses sucesivos hasta el momento de presentación de la demanda, el resultado que obtenemos al añadirle el diferencial contratado de 2,15 puntos porcentuales es que en ningún momento el tipo de interés efectivamente aplicable al préstamo llegaba a superar aquel suelo en cualquiera de las modalidades contratadas (3,75%, 3,25% ó 4,15%). Esta circunstancia sumamente cualificada hace exigible un estándar de transparencia mucho más elevado para posibilitar que el consumidor pueda, en palabras de la STS 9 mayo 2013 , ' tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'. La infracción de tales requisitos conlleva como resultado, tal y como señala el ATS de 3 junio 2013 , 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. En definitiva, tales consideraciones conducen consecuentemente a rechazar el recurso de apelación en lo que atañe a la declaración de nulidad de la cláusula examinada.

Conviene precisar que la Sentencia dictada por esta Sala de fecha 18 febrero 2015 (rollo 33/2015 ), a la que se ha referencia en la recurrida, no resulta de aplicación al caso presente toda vez que versa sobre un supuesto de subrogación por parte del comprador de la vivienda en el préstamo hipotecario concedido al promotor, siendo así que en la nueva operación se incluía una cláusula suelo a cambio de mejorar algunas de las condiciones que estaban presentes en la operación objeto de novación (tales como capital, plazo de amortización y tipo de interés variable), circunstancias que permitían interpretar que sí había concurrido en aquel supuesto una negociación individual.

Por último, la conclusión anteriormente expuesta tampoco puede quedar desvirtuada por el hecho de haber firmado la actora la oferta vinculante el día 17 febrero 2012 (doc. nº 2 de la contestación), pues es criterio reiterado de esta Sala el que en supuestos como el aquí examinado, cuando la operación ofertada como préstamo sujeto a interés variable se encuentra realmente sometido a un interés que opera como fijo desde el momento inicial, el deber de información de la entidad financiera no se satisface con esa sola documentación si no va acompañada de un específico deber de advertencia acerca de esta última circunstancia.

Tales consideraciones conducen a que debamos concluir que la cláusula examinada no supera el estándar de transparencia establecido por las SSTS 9 mayo 2013 y 24 marzo 2015 , debiendo ser acogido el recurso en lo que se refiere a la declaración de nulidad solicitada.

CUARTO.-Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad declarada en el fundamento precedente, la STS de 25 marzo 2015 establece en su fallo como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula sueloinserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. Procede por tanto limitar los efectos de la retroactividad de la nulidad al señalado límite temporal.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Nuria contra la Sentencia de fecha 31 julio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 279/2014, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el extremo de declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmada el día 20 febrero 2012, condenando a la demandada 'Caja Rural de Asturias Sociedad Cooperativa de Crédito' a restituir las cantidades cobradas en exceso en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . Se mantienen el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss . y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC , previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso),establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA