Sentencia Civil Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 13/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00174/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 13/16

Autos nº 102/15

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 174/2016

En Palma de Mallorca, a dos de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvención, ahora parte apelada,Doña Belen , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Clara Siquier Astray y asistida por el Letrado Don Vicente Martínez López, siendo parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte apelante, Don Luis Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ramón Roig y asistido por la Letrada Doña María Rosa Martínez Escandell, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma en fecha 6 de octubre de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 102/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que, estimando parcialmente la demanda promovida por Doña Belen , representada por el Procurador de los Tribunales Don José Castro Rabadán, luego sustituido por la Procuradora Doña Clara Siquier Astray, contra Don Luis Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ramón Roig, y desestimando la demanda reconvencional promovida por éste contra aquélla, debo acordar y acuerdo modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 25.04.05, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de esta capital en su procedimiento número 892/04, y en la sentencia de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Palma de fecha 19.10.12 recaída en el procedimiento sobre modificación de medidas definitivas número 63/2012 , procedimientos ambos seguidos entre los referidos litigantes, en los siguientes extremos:

1ª.-/ En concepto de alimentos para el hijo menor, la cantidad que Don Luis Alberto deberá entregar a Doña Belen será la siguiente:

Por ahora, mientras el menor continúe viviendo en la que hasta ahora ha sido vivienda habitual, la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad revalorizable automáticamente a partir del 1º de enero de cada año conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Dicha cantidad deberá abonarse por meses anticipados entre los días 10 y 15 de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre.

Desde el momento en que el menor y la progenitora custodia se vean privados del uso de la vivienda por razón de su ejecución, la cantidad de 400 euros mensuales, cantidad revalorizable automáticamente a partir del 1º de enero de cada año conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle Dicha cantidad deberá abonarse por meses anticipados entre los días 10 y 15 de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre.

2ª.-/ Se establece con carácter general, como régimen de visitas, del hijo a favor del padre, el siguiente: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que lo reintegrará en el centro escolar a la hora de entrada. Si alguno de los días indicados no fuera lectivo, la entrega y/o la recogida del menor se efectuará en el domicilio de los abuelos maternos.

3ª.-/ Se mantienen los pronunciamientos sobre guarda y custodia del hijo menor de edad común de los litigantes, uso de la vivienda familiar y régimen de estancias establecido para los periodos de vacaciones escolares del menor. E, igualmente, se mantienen las restantes medidas definitivas que no resulten afectadas por las modificaciones acordadas.

No se hace especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Luis Alberto , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

SEGUNDA.- SE ALEGA ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR LA SENTENCIA DE INSTANCIA RESPECTO AL PRONUNCIAMIENTO RELATIVO A LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS FIJADA A CARGO DEL PADRE.

Así la Sentencia de instancia declara acreditado que el Sr. Luis Alberto tiene unos ingresos mensuales netos de 1.180 euros por catorce pagas y un contrato laboral fijo, lo que junto al impago de la parte que le correspondía de la cuota de la hipoteca de la vivienda que fue familiar en la que residen madre y menor -lo que en un futuro puede conllevar la pérdida de la vivienda- y el hecho de que la madre perciba 600 euros mensuales por una ayuda del IMAS por tener dos hijos a su cargo, se acuerda fijar una pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre de 300 euros mensuales, aumentable a 400 euros mensuales cuando se produzca la pérdida de la posesión material de la vivienda familiar por ejecución hipotecaria.

Esta parte no comparte, con los debidos respetos, los argumentos que llevan al Juez a quo a establecer la cuantía para la pensión alimenticia del hijo, debiendo por ello a analizarse cada una de las circunstancias que llevan a aumentar la pensión de alimentos a tales cuantías.

Resulta cierto que mi mandante ha casi duplicado los ingresos que obtenía en el año 2012 cuando se dictó la sentencia cuya modificación se pretende por la Sra. Belen , pasando de 648 € a 1.180 €/mes, pues el Sr. Luis Alberto en aquellos entonces trabajaba con un contrato a media jornada y actualmente trabaja a jornada completa.

Sin embargo, en nada ha cambiado la situación de la Sra. Belen , que en el anterior procedimiento de modificación de medidas manifestó que carecía de trabajo aunque tenía ofertas para trabajar (en un hotel, en un bingo...), y actualmente todavía no trabaja pero una vez más dice disponer de ofertas para trabajar en una empresa de limpieza.

De hecho la Sra. Belen no trabajaba en el año 2012 ni ha trabajado desde entonces, ni tampoco ha acreditado oferta de trabajo alguno, pues en realidad hace años que no trabaja desde que convive con su actual pareja, con la que ha tenido una hija que cuenta ahora 2 años de edad.

A mayor abundamiento, debe ponderarse que su situación económica difícilmente puede resultar precaria cuando ha podido permitirse aumentar sus cargas familiares teniendo otra hija, e incluso como así admitió en el interrogatorio que le fue practicado en el acto de juicio, no trabajar ni haber buscado trabajo desde que tuvo a su hija para dedicarse a la menor y cuidarla hasta ahora (lo que sin duda no concuerda demasiado con la percepción de pensiones básicas a cargo del IMAS).

Por el contrario, el Sr. Luis Alberto ha procurado mejorar su situación económica y laboral, logrando un contrato a jornada completa que le permita unos ingresos mínimos para poder atender sus necesidades más básicas y las de su hijo, lo que sin duda debe contraponerse al desinterés por mejorar su situación mostrado por la Sra. Belen , que no ha trabajado desde el año 2012, se ha permitido adquirir más cargas familiares teniendo otra hija -y ello a pesar de que dice no poder atender a las necesidades propias y de sus hijos-, y además ha optado por no trabajar ni buscar trabajo durante estos dos últimos años para dedicarse al cuidado de su hija, 'privilegio' éste que no parece coherente con la situación económica que aduce y al que se ven obligadas a renunciar muchas madres por no permitírselo su situación económica y/o familiar.

Así que incomprensiblemente, se atiende mayormente y se da prioridad a la progenitora que opta por continuar, e incluso agravar, su tan poco coherente como creíble difícil situación económica, frente al otro progenitor que intenta mejorar su situación económica y familiar mediante la ampliación de su jornada de trabajo y renunciando a contraer más cargas familiares.

Mención aparte requiere la pérdida de la vivienda familiar por un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que resulta fundamental destacar lo siguiente:

--Que ha existido una total imposibilidad de abono de la mitad de la citada cuota por parte del Sr. Luis Alberto , toda vez que la cuota hipotecaria de la referida vivienda era de unos 787 euros mensuales, y mi mandante percibe 1.180 euros de salario con los que abona: 450 euros de alquiler, 150 euros de pensión alimenticia para el hijo, suministro de luz (50 e./mes) y agua (30 e./mes), teléfono (30€.), gasolina para trasladarse en su vehículo al trabajo (150 e./mes), más otros gastos como seguro del vehículo, impuesto de circulación, etc., restándole para hacer frente a sus demás gastos de alimentación y vestido el importe aproximado de 300 euros mensuales.

Dichos extremos resultan acreditados con la documental aportada por esta parte al acto de juicio, que consta unida a autos, consistente en copias de todas las libretas bancarias del Sr. Luis Alberto de los últimos dos años, de las que se desprende que carece de ahorros y que dispone todos los meses de la totalidad de sus ingresos para atender a sus gastos cotidianos.

Por ello sus circunstancias económicas, tanto cuando percibía 648 euros de salario por media jornada, como ahora que percibe del orden de los 1.180 euros con jornada completa, le impiden a todas luces hacer frente a la mitad de la cuota del citado préstamo sin desatender sus necesidades propias y las de su hijo.

Tal vez la ejecución hipotecaria se podría haber evitado de ponerse a la venta de forma inminente la vivienda familiar cuyas cuotas hipotecarias ninguno de los litigantes podía afrontar, máxime cuando la Sra. Belen era conocedora de la imposibilidad del Sr. Luis Alberto de abonar la mitad de la cuota hipotecaria (787 e. entre dos le correspondían 393 e.) si también debía hacer frente al pago de una vivienda en alquiler donde vivir.

Que finalmente se opta por penalizar a mi representado de las consecuencias del impago de la hipoteca de una vivienda que pertenece a los dos litigantes, en la que reside la actual familia de la Sra. Belen sin pagar la hipoteca por parte de ésta, ni haber realizado gestión alguna encaminada a la venta de la misma cuyo interés común se puso de manifiesto en la sentencia cuya modificación se interesa.

TERCERO.- SE ALEGA LA INFRACCIÓN POR LA SENTENCIA DE INSTANCIA DEL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA FIJAR LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO A CARGO DEL PADRE.

La pensión alimenticia impuesta es inasumible para mi representado, toda vez que para fijar la pensión alimenticia para el hijo debería atenderse a los ingresos de uno y otro de los progenitores, habiendo acreditado mi mandante los suyos pero no habiéndose acreditado ninguna circunstancia económica por parte de la Sra. Belen . Y ello a pesar de que sus alegaciones de falta de medios económicos no resultan en absoluto coherentes con su toma de decisiones y su forma de vida:

amplía sus cargas familiares, se permite dos años sin trabajar para atender a su hija de dos años, etc.

Como tampoco se comparte el razonamiento de la resolución apelada de que como el padre ha casi duplicado su salario desde año 2012 en que se acordó la pensión alimenticia de 150 euros mensuales, debe duplicarse automáticamente la pensión alimenticia para el hijo, ignorándose otras circunstancias que también deberían ponderase como los ingresos de la otra progenitora (cuya situación económica no se acredita y además resulta poco creíble), y las necesidades del hijo.

CUARTO.-.-SE ALEGA ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO AL RÉGIMEN DE VISITAS DEL MENOR CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO.

La Sentencia de instancia redujo hasta límites insospechables el régimen de visitas entre el padre y el hijo, mostrando mi representado su más absoluta conformidad con dicha reducción de las visitas con su hijo.

Tras la exploración practicada al menor y al expresar éste su preferencia por permanecer bajo la custodia de su madre, esta parte no tuvo más remedio que desistir de la solicitud de guarda y custodia compartida.

Mi representado quiere mucho a su hijo, y cabe decir que el Sr. Luis Alberto no tiene otro hijo, por lo que disfruta de pasar tiempo con él y hacer actividades juntos, aunque en ocasiones deba corregir sus conductas o reñirle, lo cual no supone ser un mal padre (aunque los adolescentes por su edad así lo interpreten) sino que ello es inherente a la función de educar a un hijo.

Sin embargo, el hecho de que el menor no quiera, en estos momentos, pernoctar con el padre los días lectivos, no debería suponer un obstáculo para que padre e hijo puedan verse y compartir tiempo al menos una o dos tardes a la semana, con un horario desde las 18 a las 21 horas.

Pues a pesar de la madurez que se achaca al menor de 12 años, a estas edades sus gustos y deseos son cambiantes, además de caprichosos y manipulables, por lo que parece excesivo que se le dé la opción de decidir que quiere ver a su padre cada quince días, cuando no ha quedado acreditado que la visitas resultan perjudiciales para el hijo sino por el contrario siempre son en beneficio del hijo y también del progenitor no custodio.

En consecuencia, resulta sorprendente que la Sentencia de instancia haya aumentado la obligación alimenticia de mi mandante hasta límites que comprometen gravemente la posibilidad de cumplimiento por el Sr. Luis Alberto , al tiempo que ha limitado tan incomprensiblemente derechos de éste, pero también de su hijo, como el de las visitas, convirtiéndole casi meramente en un visitador esporádico.

En virtud de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, se revoquen los siguientes pronunciamientos de la sentencia apelada:

- el punto 1) de su fallo, acordándose en su lugar una pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre consistente en la cantidad de 200 euros mensuales, importe que continuará inalterado aún en el supuesto de pérdida de la vivienda familiar;

- y el punto 2°) del fallo relativo al régimen de visitas entre el padre y el hijo, acordándose en su lugar que el hijo pueda estar con el padre todas las tardes semanales de los martes y los jueves desde las 18 a las 21 horas.

- y todo ello sin imposición de costas a las partes.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Belen , accionaba contra Don Luis Alberto en demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en relación al hijo menor de edad de los litigantes, Vidal , nacido el NUM000 .2003, las cuales fueron establecidas en la sentencia de 25.4.2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de esta capital en el procedimiento número 892/04, y luego modificadas mediante la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma de fecha 19.10.2012, recaída en el procedimiento sobre modificación de medidas definitivas número 63/2012 . Solicitando, en los presentes autos, una modificación del régimen de visitas y un incremento de la pensión de alimentos a la suma de 550.-€ mensuales actualizables, con abono por mitades de los gastos extraordinarios.

La parte demandada, Don Luis Alberto , contestó oponiéndose y formulando reconvención en la que solicitaba que la guarda y custodia, atribuida en su día a la madre, fuera modificada por una guarda y custodia compartida por semanas entre ambos progenitores, sin establecimiento de una pensión de alimentos y con atribución, por mitades, de los gastos extraordinarios; manteniendo el resto de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 19.10.2012 . No obstante, en el acto del juicio desistió de la petición de guarda y custodia compartida.

La sentencia de primera instancia, tras recordar las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto en su artículo 775 sobre la posibilidad de solicitar una modificación de las medidas definitivas que hubieran sido establecidas en una sentencia de separación o divorcio (y por extensión, también en proceso de guarda, custodia y alimentos de hijos comunes), condicionándola a la necesaria variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de dictar la resolución cuya modificación se pretende; analizó el fondo del asunto considerando que el examen de la prueba practicada permite apreciar que, en el momento actual, concurre una sustancial variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el tiempo en que se fijaron las medidas definitivas, en relación a tres aspectos fundamentales: 1º) el aumento de la capacidad económica del demandado; 2º) la inminente pérdida del uso de la vivienda familiar por el menor y su madre custodia en razón a la próxima ejecución de la hipoteca que grava la propiedad, de la que son cotitulares ambos litigantes; y 3º) el cambio de edad del menor, que actualmente cuenta con la edad de 12 años y que ha sido explorado en el proceso, donde, en la consideración del Magistrado-Juez a quo, '...ha podido expresar libremente y con suficiente grado de madurez sus sentimientos y su voluntad respecto al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas que a él le atañe directamente.'.Todo lo cual, tras ser abordado en la motivación contenida en el Fundamento jurídico tercero en relación a las visitas y en el cuarto con relación a los alimentos, dio lugar a un Fallo que acordó estimar parcialmente la demanda promovida por Doña Belen , modificando parcialmente las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 25.4.2005 del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma , y en la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma de fecha 19.10.2012 ; acordando que el padre abonará 300.-€ de alimentos, por ahora y mientras el menor continúe viviendo en la que ha sido la vivienda habitual, y cuando él y la madre se vean privados del uso de dicha vivienda, se acordó que abonará la suma de 400 euros mensuales, siempre actualizables. Con relación a las visitas, estableció un régimen de fines de semana alternos sin visitas intersemanales. No modificando los pronunciamientos sobre guarda y custodia, uso de la vivienda familiar y régimen de estancias de vacaciones escolares, así como las restantes medidas definitivas que no hayan resultado afectadas por las modificaciones acordadas. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una reducción de la pensión de alimentos y, a su vez, por un incremento del régimen de visitas. En cuanto a la primera cuestión, como hemos visto en los Antecedentes, la parte apelante considera que la sentencia recurrida parece hacerle responsable de la pérdida de la vivienda familiar, pese a que la contraparte también dejó de pagar su cuota. Por lo que entiende que no resulta ajustado a derecho aumentar la pensión de alimentos del hijo desde los 150 euros que se venían pagando, a la cantidad de 300 euros hasta que se lleve a efecto la ejecución hipotecaria, y tras la pérdida de la vivienda aumentarla a 400 euros mensuales, lo que supone un 35% de los ingresos mensuales del Sr. Luis Alberto , y ello sin tener en cuenta que el padre también atiende las necesidades del hijo cuando se halla en su compañía, especialmente la mitad de las vacaciones escolares como las de verano.

En dicho contexto, observa la Sala que la pensión asignada en la primera instancia no resulta desacorde a la situación fáctica existente en autos, sin que sea preciso justificarla en un pretendido abandono por el padre del pago de la pensión hipotecaria, el cual, según sostiene éste, no fue tal sino que no pudo pagar, recordando que la contraparte tampoco abonaba su parte de la cuota. Es decir, la Sala considera confirmables las cifras sobre la base de los hechos concurrentes, consistentes en los nuevos ingresos del padre, que cobra actualmente catorce pagas de 1.180.-€, lo que asciende a un régimen mensual equivalente a 1.376.-€. Y ello sin que se deba tampoco interpretar que tal incremento se funda en el hecho de que venga a suponer una duplicación de la cifra concordante con la duplicación del sueldo. Puesto que lo realmente relevante es que la situación paterna pasa a ser de una notable mayor solvencia, lo cual imposibilita sostener ya cifras próximas a lo que se consideraría como el 'mínimo vital alimenticio', siendo procedente situarse en cantidades del orden de los 300.-€ mensuales. Y sin que tampoco se puedan considerar excesivos los 400.-€ previstos para después de la ejecución hipotecaria (al margen, como se ha anticipado, de la razones que propiciaron la misma), puesto que la hasta ahora aportación por parte del padre de la mitad de su cuota de titularidad sobre que había sido la vivienda familiar, era, evidentemente, una parte de la prestación de alimentos (la denominada habitacióndel art. 142 del Código civil ), siendo notorio que tal aportación constituía una partida mensualmente superior a los 100.-€ de diferencia que, en la sentencia de instancia, se le han impuesto como incremento correlativo a la pérdida de la vivienda por ejecución hipotecaria.

No debiéndose olvidar, por otro lado, que la liberación de la obligación de pago de la cuota hipotecaria, unida al notable incremento de ingresos mensuales del apelante, le sitúan en un contexto razonablemente más beneficioso para él, a nivel económico, que aquél que se derivaba de la anterior resolución judicial que hoy se modifica, en el que la obligación de pago de la cuota hipotecaria, sumada a los alimentos, superaba el marco de su actual responsabilidad alimenticia para con su hijo. Nótese, en tal sentido, que dicha pensión no deja ser concordante con la situación correlativa de la madre, quien, por un lado, realiza una notablemente mayor aportación personal en lo relativo al cuidado del menor, derivada de su condición de progenitora custodia, la cual, obviamente, también se debe computar como aportación en especie a la cobertura de las necesidades del menor; y, por otro lado, según se deriva de los autos ha venido cobrando únicamente una pensión temporal a cargo del IMAS de unos 600 euros mensuales, por causa de tener dos hijos a su cargo, pero correlativamente sus necesidades familiares han aumentado debido a esa segunda hija (que a la fecha de la sentencia contaba con la edad de dos años), no derivándose de los autos mayor expectativa que la de la obtención de un eventual trabajo temporal en una empresa de limpieza por horas.

Por todo lo cual, no cabe la estimación del recurso en este punto.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas con el progenitor no custodio, considera la parte apelante, como hemos visto, que el hecho de que el menor no quiera, en estos momentos, pernoctar con el padre los días lectivos, no debería suponer un obstáculo para que padre e hijo puedan verse y compartir más tiempo, al menos una o dos tardes a la semana con un horario desde las 18 a las 21 horas. Refiriendo que en un niño de 12 años sus gustos y deseos son cambiantes, además de caprichosos y manipulables, por lo que considera excesivo que se le dé la opción de decidir que quiere ver a su padre cada quince días, cuando no ha quedado acreditado que la visitas resulten perjudiciales para el hijo, sino que, por el contrario, siempre son en beneficio de éste y también del progenitor no custodio. Por todo ello, solicita que se modifique el punto '2' del Fallo, acordándose en su lugar que el menor pueda estar con el padre todas las tardes semanales de los martes y los jueves, desde las 18 a las 21 horas.

Al respecto, considera la Sala oportuno recordar que la sentencia consideró, tras la exploración practicada al menor (cuyo resultado consta en el acta extendida al efecto, unida a los autos y de la que se entregó copia a los Letrados de las partes), que era problemática la decisión sobre el régimen de visitas del menor con su padre, sin embargo concluyó que, en interés del menor, debían ser suprimidas dichas visitas por las razones siguientes:

' Y ello porque el menor ha explicado que no quiere tener visitas intersemanales con su padre por dos motivos: uno, que -a diferencia de lo que sucede con su madre- no le ayuda a hacer los deberes; y otro, que al quedarse a dormir entre semana en casa de su padre, que vive en Llucmajor, se ve obligado a levantarse dos días por semana media hora antes para llegar a tiempo al colegio, amén de que su padre, que debe entrar a trabajar a las 08:00, no puede dejarle en el centro escolar, sino que tiene que dejarle en casa de su novia y, después, irse andando al colegio. Es por todo ello que el propio menor pide que se supriman las visitas intersemanales con su padre (lo que no era solicitado por la parte actora); petición de la que se ha hecho eco el Ministerio Fiscal, que ha interesado que el régimen de visitas quede fijado únicamente en fines de semana alternos, ya que el menor ha sido claro y tajante en su exposición y petición, hablando por sí mismo y sin atisbarse manipulación por parte de la madre (cuya representación procesal, por cierto, ni siquiera pedía la supresión de las vistas intersemanales).'.

Al respecto, y tras la lectura del acta de exploración del menor, se aprecia por la Sala que, sin perjuicio de entender desaconsejable la pernocta del menor en casa del padre entre semana, dado que, ciertamente y como explica aquél y no cuestiona ahora la parte apelante, tiene que madrugar más y, además, existe el citado problema de coincidencia con el horario de entrada en el colegio; sin embargo, en defecto de una prueba solvente, como podría ser una pericial psicológica, y habida cuenta de que ni siquiera había sido solicitada por la defensa de la parte demandante la privación al padre de las visitas intersemanales, considera la Sala que no hay razón objetiva para la restricción operada en autos, puesto que la falta de la citada prueba técnica y la ausencia de un petitumde la actora al respecto, sitúan los intereses del padre (y, en definitiva, también los correlativos del hijo), en cuanto al derecho de contacto entre ambos y habida cuenta de tan drástica restricción, en un cierto marco de indefensión procesal, pues perpetuar la medida conllevaría que el padre se pasaría habitualmente dos semanas sin ver a su hijo. Bien entendido que la opinión de un niño de 12 años, si bien debe ser tenida en cuenta, no puede ser considerada determinante en defecto de otras pruebas de apoyo, más aún cuando ni siquiera la contraparte solicitó la adopción de la medida acordada por el Juzgado.

Debiendo subrayarse, en dicho sentido, dos cuestiones que se consideran relevantes. La primera que, tal y como ha venido señalando la jurisprudencia, de la que se ha hecho eco esta Sala, por ejemplo en la sentencia dictada en el rollo nº 553/07, en fecha veintinueve de abril de dos mil ocho : '...el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos- deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos.'.Y una segunda cuestión, enfatizando otro aspecto reiterado por la Sala, por ejemplo en la reciente sentencia dictada en fecha 17.5.16 en el rollo nº 573/15 , en la que se recordaba que no se debe confundir el principio 'favor filii'con la mera voluntad del menor. Decía, en dicho sentido la citada sentencia, que:

'Además, cabe añadir que, tal y como se deriva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de otros Tribunales, citada en los motivos del recurso (recogidos en el Antecedente segundo de esta sentencia), y como así ha venido siendo considerado también por esta Sala, cual es el caso de la sentencia dictada en el rollo nº 260/12 en fecha dieciocho de septiembre de dos mil doce , el 'favor filii' no necesariamente coincide con la voluntad del menor; por lo que dicha sentencia expuso que, si bien se debe recordar que de modo uniforme la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, sin embargo, se cuestionó por la Sala que la sentencia de instancia hiciera '...una interpretación del principio 'favor filii' equivocando el interés del menor con la voluntad del menor, no pudiéndose compartir que la voluntad de una niña de doce años de edad pueda imponerse sobre las pautas habituales de actuación de Juzgados y Tribunales, ...'. Y, en el caso de autos, las afirmaciones de la menor en el acto de la exploración no son suficiente bagaje probatorio en el que justificar la concurrencia de los requisitos que, tradicionalmente, vienen siendo exigidos por los Tribunales y por esta Sala para que considere justificada la existencia de una alteración sustancial.'.

Llegados a este punto, y no habiendo sido desvirtuados tampoco por la parte apelada los motivos que, en tal sentido, se incorporaron al recurso de apelación, y no realizando dicha parte tampoco petición alguna en orden a concretar horarios distintos para el caso de concesión del motivo, procede estimar la petición segunda del suplico del recurso en el que se solicita que en el punto '2' del Fallo de la sentencia de instancia, relativo al régimen de visitas entre el padre y el hijo, se acuerde que: 'el hijo pueda estar con el padre todas las tardes semanales de los martes y los jueves desde las 18 a las 21 horas.'.Y, en defecto de mayor concreción por la parte apelante y por la apelada, se acuerda, siguiendo el régimen general, coincidente en este punto con lo solicitado en la demanda, que las entregas y recogidas del menor se lleven a cabo en el domicilio de la madre, es decir, del progenitor custodio. Tal régimen no alterará lo acordado para los periodos vacacionales.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Luis Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ramón Roig, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma en fecha 6 de octubre de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 102/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia de instancia en cuanto al punto señalado con el número '2' en el Fallo de la misma, añadiendo al mismo lo que seguidamente se dirá:

Se concede, asimismo, el derecho de visitas intersemanales a favor del padre, consistentes en todas las tardes de los martes y de los jueves, desde las 18 hasta las 21 horas, disponiendo que las entregas y recogidas del menor se llevarán a cabo en el domicilio de la madre. Tal régimen no alterará lo acordado para los periodos vacacionales.

2) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.