Sentencia Civil Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 265/2014 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0062448

Rollo de apelación nº 265/2014

-Materia: Impugnación de acuerdos sociales, remuneración administradores.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 461/2011

-Parte Apelante: D. Feliciano y OTROS

Procurador/a: D. Luis Delgado de Tena

Letrado/a: D. Rafael Javier Delgado de Tena

-Parte Apelada: INSDE, SL

Procurador/a: Dª Carmen Palomares Quesada

Letrado/a: D. Rodrigo Casero Pelaz

SENTENCIA nº 174/2016

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Gregorio Plaza González

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 6 de mayo de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 265/2014, los autos 461/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR la demanda y ampliación de la demanda interpuestas por la representación procesal de Dª Trinidad , D. Feliciano , D. Maximiliano , D. Romualdo Y D. Teofilo contra la sociedad INSDE SL y DEBO ABSOLVER de sus pedimentos a INSDE, SL, con la imposición de costas a la actora.'

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2016.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Configuración del objeto de la segunda instancia.

(1).- Pretensión incial de la parte actora. Por parte de Feliciano y OTROS se interpuso demanda, luego ampliada, de Juicio ordinario frente a INSDE SL, en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, las siguientes pretensiones:

(i).- Se acuerde la nulidad del acuerdo adoptado en Junta de socios de fecha 21 de junio de 2011, por el que se dispone la remuneración parcial para los administradores, por cuantía de 46.532€, y el acuerdo de la Junta de fecha 22 de septiembre de 2011, por el que se aprueba la remuneración de los administradores para el ejercicio 2011/2012, por 180.000€.

(ii).- Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

(2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por Feliciano y OTROS se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- El capital social de INSDE SL está distribuido en tres grupos de intereses familiares, los de la familia Amador Blas , que ostentan el 66,6% del capital social, de modo conjunto, y la familia Romualdo Feliciano Maximiliano Teofilo , con el 33,3% restante.

(ii).- INSDE SL ha venido repartiendo en ejercicios pasados dividendos a sus socios, en modo proporcional a los beneficios obtenidos.

(iii).- En el momento en que ha dejado de hacerlo, se han aprobado determinadas remuneraciones para los administradores sociales, cargos ostentados por las familias Amador Blas .

(iv).- La sociedad funcionaba correctamente cuando dichos cargos no eran remunerados, e incluso la remuneración se imputa a meses donde no existe labor lectiva en los centros escolares explotados por la sociedad.

(v).- Ello supone un perjuicio flagrante a para la minoría del capital social, y deriva beneficios al pago de los administradores.

(3).- Contestación a la demanda. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por INSDE SL en su escrito de contestación, se instó la desestimación de la demanda en los pedimentos contra ella dirigidos, y la imposición de las costas a la parte actora.

Para la defensa de su posición, por parte de INSDE SL, en resumen sucinto, se alegó que:

(i).- Los estatutos prevén como remunerados los cargos de administradores.

(ii).- La dedicación a la actividad de los centros escolares, la gestión de la sociedad y la profesionalización así lo exigen.

(iii).- La reducción del reparto de dividendo se debe a la necesidad de afrontar pagos en relación con una deuda de 14.000.000€, derivada de una ampliación del negocio.

(iv).- No existe ninguna clase de lesión para el interés social, ni abuso de mayorías.

(4).- Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 18 de marzo de 2014 , en la que se desestimó la demanda formulada por Feliciano y OTROS, con imposición de costas a la parte actora.

Para ello, la Sentencia se basa para ello esencialmente en los siguientes fundamentos:

(i).- Han de valorarse las necesidades de gestión de la sociedad INSDE SL, y los resultados de su negocio.

(ii).- Dichos resultados y el volumen de negocio del periodo al que se refieren los acuerdos de remuneración impugnados justifican la aprobación de la remuneración fijada para los miembros del Consejo de administración.

(iii).- La reducción del reparto de dividendos nada tiene que ver, ni se condiciona por la aprobación de tal remuneración.

(vi).- No se acredita la existencia de abuso de ninguna clase.

Objeto del recurso de apelación.

(5).- Por la parte actora se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, en el que insta la revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación de Feliciano y OTROS se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los siguientes motivos:

(i).- No se ha valorada adecuadamente la prueba sobre la justificación de la remuneración complementaria para los meses de junio a agosto de 2011.

(ii).- No se han tenido en cuenta algunos de los pactos sobre remuneración prevista en los contratos de alta dirección celebrados con varios de los miembros del Consejo.

(iii).- No se valora la mejor posición que obtienen ciertos grupos de socios con dicha remuneración.

(iv).- Existe una equivocación en cuanto a la fijación de cuales sean los intereses más perjudicados por la política de reparto de dividendos, y la derivación de los mismos.

(7).- Oposición al recurso. Por INSDE SL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria. Para ello, la parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito contestación a demanda.

Motivo primero del recurso: acuerdo lesivo para el interés social.

(8).- Enunciado del motivo. El recurso interpuesto por Feliciano y OTROS discrepa de la decisión de la Sentencia apelada en cuanto a la validez del acuerdo adoptado en la Junta de socios extraordinaria de INSDE SL, celebrada en fecha de 21 de junio de 2011, sobre retribución de los administradores para lo que restaba del ejercicio económico de 2011, por la suma de 46.532€, por entender que dicho acuerdo es lesivo para la sociedad, y al suponer un coste innecesario para ésta, ya que lo que se hace realmente es enmascarar por tal vía un reparto de dividendos a favor de los socios en quienes concurre la condición de miembros del Consejo de administración, lo que si se deseaba hacer, debiera haber tenido otra cobertura jurídica, con propuesta de un acuerdo en tal sentido.

Señala además el recurso de Feliciano y OTROS que la suma pagada no podía obedecer realmente a retribución de los administradores, ya que en INSDE SL el ejercicio social finaliza el día 31 de agosto, y durante el periodo de final de junio hasta el 31 de agosto no existe verdadera actividad en la sociedad, dedicada a la explotación de centros de enseñanza.

(8).- Alteración respecto del fundamento de la demanda. El recurso de apelación de Feliciano y OTROS introduce un cambio sustancial respecto del fundamento invocado en su propia demanda, escrito rector del procedimiento y delimitador de su objeto, que no puede ser pasado por alto.

La demanda de Feliciano y OTROS solicitó la anulación del acuerdo impugnado porque 'al establecerse una retribución efectiva y real para los administradores se perjudican los intereses económicos del 33,33% de los socios por mí representados, teniendo en cuenta que ningún miembro de dicho grupo ostenta a partir del día de celebración de la mencionada Junta General Extraordinaria la condición de Administrador' [pág. 2, vuelta, ult. pf. del escrito de demanda]; 'el perjuicio para la minoría es flagrante' [pág. 23, pf. 5º, frase que constituye un único párrafo, a modo de resumen y esencia del fundamento 7º de la demanda]; 'como resumen de lo expuesto se alegan por esta representación los siguientes motivos que determinan la nulidad del acuerdo impugnado como consecuencia de que se perjudica a mis representados económicamente al establecer una remuneración para los nuevos administradores que nunca había existido de manera efectiva' [pág. 25, pf. 3º, de la demanda].

Ello aparece relacionado con una larga exposición en dicho escrito de demanda sobre la relación entre los tres grupos familiares en los que se divide el capital social de INSDE SL, y la imposibilidad actual de Feliciano y OTROS de obtener dividendos de la sociedad.

Por lo demás, en ningún apartado de las 30 páginas de demanda aparece debidamente razonado y expuesto como fundamento de la nulidad pretendida el carácter lesivo de tal acuerdo, no para la minoría impugnante, sino para la propia sociedad.

(9).- Valoración del tribunal sobre dicha cuestión. La lesión para el interés de la minoría, que invoca exclusivamente la demanda de Feliciano y OTROS, no puede fundar por sí causa alguna de nulidad de los acuerdos sociales, art. 204 TRLSC, sino que la causa es la lesión del interés social, en beneficio de algunos socios o de terceros, fundamento que estaba ausente en la argumentación de la demanda de Feliciano y OTROS.

Ello, sin perjuicio del efecto sobre la desestimación directa de la demanda por dicha razón, no basar la impugnación en causa legal, hubiera supuesto en el grado de apelación una mutación de los fundamentos aducidos por la parte en la primera instancia. No obstante, y pese a la alegación hecha en el escrito de oposición de INSDE SL, es la propia Sentencia de la primera instancia la que altera los términos del objeto del proceso y analiza la validez del acuerdo impugnado desde la perspectiva de la lesión del interés social. Al no haberse denunciado en esta segunda instancia una posible incongruencia de aquella resolución, art. 218.1 LEC , por vía de impugnación de la misma, se ha de entender que, pese a todo, el objeto de esta segunda instancia ha quedado determinado a la revisión del criterio efectivamente aplicado en la Sentencia recurrida para el contraste de validez del acuerdo social.

(10).- Valoración del tribunal sobre el fondo del motivo. Y en este punto, se ha de coincidir con la valoración sustancialmente hecha por la Sentencia recurrida, que no aprecia acreditada la lesión al interés social derivado de aquel acuerdo, y así:

(i).- De la propia argumentación deducida por Feliciano y OTROS en su recurso, para resultar plenamente coherente la misma, habría de imputarse el fraude que denuncia al acuerdo por el que, al aplicar el resultado del ejercicio, se deniega el reparto de dividendos, ya que es donde Feliciano y OTROS entiende producido el abuso, y no tanto al acuerdo de remuneración de los administradores.

(ii).- Tampoco se justifica en modo alguno en el recurso de Feliciano y OTROS en qué se lesiona el interés social, cuando INSDE SL venía obligada por los estatutos sociales a la retribución de los administradores, por lo que el pago de tal remuneración constituye un acto debido para la sociedad, lo que compromete ya en origen la imputación de resultar lesivo dicho acuerdo.

(iii).- Si el acuerdo social en cuanto a acto mismo de cumplimiento de ese deber estatutario para con los administradores, el pago, no aparece como lesivo en su ejecución, tampoco la cuantificación del mismo, en el momento de su práctica, se revela como lesivo, según los argumentos aportados por Feliciano y OTROS. El recurso se limita a señalar que la sociedad INSDE SL tiene por objeto la actividad empresarial con los colegios San Patricio, y que al tratarse de una actividad lectiva, durante los últimos días del mes de junio, y los meses de julio y agosto no existe actividad alguna, por lo que la remuneración es inmerecida. Pero tal argumento confunde la actividad lectiva escolar con la gestión de la sociedad, lo que se trata de planos diferentes. La gestión y administración de la sociedad continúa de modo permanente todos los meses del año, con la disponibilidad de los administradores para tal gestión. A esos obedece la remuneración de los administradores sociales en concepto de tales. Otra cosa es el desarrollo de la actividad lectiva en los centros escolares.

Motivo segundo: remuneración contractual.

(11).- Exposición del motivo. Indica el recurso de Feliciano y OTROS que la Sentencia apelada no ha valorado adecuadamente, a los efectos de determinar la posible lesividad para la sociedad del acuerdo de remuneración a los administradores, la existencia de contratos de alta dirección celebrados con los mismos, y que establecía la obligación de disminuir lo percibido por tal vía, en cuanto se produjesen percepciones como administradores.

(12).- Valoración del tribunal. No puede prosperar tampoco esta objeción formulada en el recurso de Feliciano y OTROS, ya que:

(i).- Dichos contratos de alta dirección están celebrados en fecha de 5 de junio de 2012 [f. 492 de los autos, para Amador , y f. 495, para Blas ].

(ii).- Tales contratos de alta dirección contemplan en su contenido que la relación de prestación laboral a que se refieren ambos viene siendo realizada desde el día 1 de septiembre de 2011 [f. 492 vuelto, expositivo V, y f. 495 vuelto, mismo numeral de expositivo del contrato].

(iii).- El primero de los acuerdos aquí impugnado, de Junta de socios de fecha 21 de junio de 2011, se refiere a la remuneración de los administradores para el periodo de lo que resta de junio, julio y agosto de 2011, por tanto, fuera del periodo de retribución salarial contemplada en aquellos contratos de alta dirección, invocados ahora en el recurso de Feliciano y OTROS.

(iv).- Respecto del segundo de los acuerdos atacados, el de la Junta de fecha 22 de septiembre de 2011, la estipulación del contrato a la que se refiere el recurso de Feliciano y OTROS no concluye lo que tal recurso afirma. En tales contratos se dispone que 'la retribución de 90.000€ convenida en la estipulación anterior se minorará automáticamente en cuantía equivalente a la que durante cada anualidad Don Blas efectivamente perciba como administrador de la sociedad' [f. 496 vuelto, estipulación 3ª. En iguales términos el contrato de Amador , con la única variación de referirse a una remuneración de 72.000€, f. 494].

(v).- Por lo tanto, lo previsto es que cuando la Junta de socios apruebe para estas personas una remuneración como administradores, la cuantía de la misma será reducida de lo que les tocaría percibir por vía del contrato de alta dirección. Tal previsión contractual, por lo tanto, ni limita ni restringe la posibilidad de que, en el plano societario, la Junta apruebe la correspondiente retribución para los administradores. A lo único que da derecho es a aminorar la remuneración laboral a tales personas.

(vi).- Pero es que en ni siquiera el hipotético hecho de que la sociedad no procediese a aminorar esa suma al pagar la remuneración del contrato de alta dirección, podría conllevar la pretendida nulidad del acuerdo de la Junta, ya que lo perjudicial para la sociedad no sería dicho acuerdo, sino el pago de la remuneración laboral, que debería, en su caso, reintegrarse.

Motivo tercero: daño para el interés social.

(13).- Planteamiento del motivo. Reitera el recurso de Feliciano y OTROS que se ha producido un daño al interés social, al quedar en mejor posición el grupo mayoritario de socios, pues cobra más con la clara finalidad de quedar en mejor situación para un largo periodo en el que, por causa de sus propias actuaciones, en la sociedad no se producirá reparto de dividendos. Ello daña el interés social, entendido, dice el recurso, como 'interés conjunto' (sic.).

(14).- Valoración del tribunal. Tampoco puede prosperar el presente motivo de recurso de Feliciano y OTROS, ya que:

(i).- Como se aprecia, el recurso de Feliciano y OTROS vuelve a valorar aquí, como ya hizo genuinamente en la demanda, la lesión como perjuicio para algunos de los socios, no para la sociedad, al afirmar que los socios que ostentan a su vez la condición de administradores quedan en mejor posición que el resto, cuando se decide no repartir dividendos por la sociedad. Esa formulación no sostiene en absoluto la invocación de lesión para el interés social.

(ii).- Recuérdese de modo particular que lo que Feliciano y OTROS no ataca es la decisión de la Junta en cuanto a la falta o restricción de reparto de dividendos.

(iii).- Tampoco supone la presencia de tal presupuesto de impugnación el hecho que anteriormente no se hubiera cobrado por el cargo de administrador, pese a preverse en los estatutos que es retribuido, ya que dicha práctica no puede consolidar derecho alguno a obtener servicios sistemáticamente gratuitos de los administradores, cuando la regulación estatutaria es justamente la contraria.

(iii).- El acuerdo concretamente impugnado por Feliciano y OTROS fue el de retribución complementaria para los meses de junio, en parte, julio y agosto de 2011, por 46.532€, al que se añade, de acuerdo con la ampliación de demanda [f. 258 y ss. de los autos] el acuerdo derivado de la Junta de socios de 22 de septiembre de 2011 en el que se aprueba una remuneración de 180.000€ como remuneración para el Consejo de administración, para el ejercicio 2011/2012. Ello en comparación con los beneficios de INSDE SL en el ejercicio 2010/2011, de 1.229.427€, y una cifra de negocio de 15.798.631€ no parece en absoluto desmesurada o desproporcionada, ni se aporta razón fundada por parte de Feliciano y OTROS para llegar a tal conclusión.

Motivo cuarto: otras cuestiones.

(15).- Exposición del motivo. En tal apartado, el recurso de Feliciano y OTROS agrupa una serie de consideraciones varias sobre cuál es el grupo de socios, de los representados en el capital social de INSDE SL, más perjudicado por la aplicación el resultado no al pago de dividendos, y como se identifica la derivación de los beneficios, según el plan estratégico de negocio de INSDE SL.

(16).- Valoración del tribunal. Como se aprecia, no se trata de ninguna cuestión relevante para fundar ni el sentido del fallo de la Sentencia apelada, ni mucho menos la resolución del recurso de apelación, al no poder sujetar dichas cuestiones a la perspectiva de enjuiciamiento de perjuicio para el interés social derivado de los dos acuerdos de remuneración de los administradores, único objeto de este procedimiento. La cuestión subyacente a las alegaciones de las partes, sobre la justificación, o su ausencia, respecto al reparto de dividendos, no puede ser trasladada a los fines de impugnación de los acuerdos de retribución aquí atacados. De hecho, la alegación de derivación de beneficios es empleada jurídicamente para revelar el posible abuso de derecho en procesos de impugnación de acuerdos de denegación de reparto de dividendos, como aplicación del resultado del ejercicio. Pero tal alegación carece de operatividad para revisar la validez jurídica del acuerdo de remuneración de administradores.

Costas procesales de la apelación.

(17).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que 'Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Feliciano y OTROS, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Feliciano , Trinidad , Maximiliano , Trinidad , Romualdo y Teofilo , frente a la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2014, del Juzgado de lo Mercantil Nº 10 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 419/2010 de tal Juzgado, que se confirma en sus pronunciamientos.

II.- Debemos imponer e imponemos a Feliciano , Trinidad , Maximiliano , Trinidad , Romualdo y Teofilo , el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de la tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.