Sentencia Civil Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 359/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: DAV

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000359/2015

NIG: 3802342120140005717

Resolución:Sentencia 000174/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000628/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Bibiana Maria Vanesa Martínez Rojas Antonio Liborio González Martín

Apelante Íñigo Desiree De Fátima Santana Hernández Myriam Alonso Martín

SENTENCIA

Rollo nº 359/2015

Autos nº 628/2014

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de San Cristóbal de La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 628/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna , promovidos por Dña. Bibiana , representada por el Procurador D. Antonio Liborio González Martín, y asistida por la Letrada Dña. María Vanesa Martínez Rojas, contra D. Íñigo , representado por la Procuradora Dña. Myriam Alonso Martín, y asistido por la Letrada Dña. Desiree de Fátima Santana Hernández siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Francisco Cabrera Tomás Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia el 10 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda sobre guarda, custodia y alimentos interpuesta por el Procurador D. Antonio Liborio González Martín, en nombre y representación de Dª. Bibiana , contra D. Íñigo , debo:

1.- ADOPTAR y ADOPTO como medidas definitivas las siguientes:

1.- La patria potestad del menor Victorino se ejercerá de forma exclusiva por la madre, quedando en suspenso el ejercicio de la patria potestad por parte del padre.

2.- La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, no estableciendo régimen de visitas alguno en favor del padre.

3.- Pensión de alimentos para el hijo menor: El padre deberá pagar en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 100.-€ mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que lo sustituya. Además, el padre deberá sufragar la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor.

2.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de marzo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la parte recurrida sobre su hijo menor de edad y la no fijación de un régimen de visitas a excepción de comunicaciones telefónicas se alza la recurrente afirmando que no ha aplicado correctamente la normativa referente al ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, así como toda la referente al derecho de la apelante a visitar y tener en su compañía a su hijo menor mediante el oportuno régimen que se interesa en el escrito de contestación a la demanda, y se minore la pensión alimenticia a 80 euros mensuales.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, misma pretensión que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por la alegación de inadmisión del recurso que se invoca por la parte apelada afirmar que el escrito de recurso da cumplimiento a los requisitos exigidos por el art. 458 de la LEC pues aparece claramente reflejados los pronunciamientos del fallo que combate, esto es, el ejercicio de la patria potestad, la no fijación de un régimen de visitas y la cuantía establecida en concepto de pensión compensatoria, exponiendo las alegaciones en que sustenta su impugnación, por lo que el recurso está correctamente admitido.-

Entrando en el fondo del asunto, y como elementos de hecho a tener presente para la resolución de los dos primeros motivos de recurso, esto es, el ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas, debe partirse del exhaustivo análisis que se realiza en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida respecto del informe emitido por el centro san Miguel que obra a folios 51 y siguientes de las actuaciones, sin que sea necesario reproducirlo, y del que el juzgador a quo extrae que va a suponer un perjuicio para la estabilidad emocional y desarrollo estable del menor, motivo por el cual atribuye el ejercicio unilateral de la patria potestad a la madre y acuerda no haber lugar a fijar un régimen de visitas.-

Lo primero advertir que el juzgador a quo no ha acudido a la privación de la patria potestad prevista en el artículo 170 del Código Civil , medida que por su gravedad ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sino al ejercicio por uno de los progenitores ex art. 156, 158 y 92 del mismo texto, y que únicamente requiere la imposibilidad o incapacidad de uno de los progenitores para ejercerla o defecto o ausencia.-

Hecha esta precisión, la larga dependencia del recurrente al consumo de sustancias estupefacientes (al menos desde 1997), que no conste el alta sino hasta el 2014 pero con referencias a síndrome de abstinencia, y la total y completa falta de pruebas obre su situación actual, conducen a que este Tribunal concluya que deba confirmarse la resolución recurrida.- Debe tenerse muy presente que en el recurso se hace referencia a que la situación actual del recurrente no supone ningún perjuicio para el menor, pero debe destacar la Sala que ello no solamente no se ha acreditado, es que tampoco ningún intento ha realizado la parte para poder alegar y probar sus circunstancias actuales, ni en la instancia, pues ni siquiera ni él ni su abogado fueron al acto del juicio, ni aun en esta instancia donde tampoco prueba alguna se ha solicitado.- El menor nació en NUM000 de 2008, por lo que cuenta en la actualidad solo con 7 años de edad lo que obligar a ser especialmente cuidadoso a este tribunal para apartarlo de cualquier situación que afecte negativamente a su estabilidad emocional.-

Y las mismas conclusiones son aplicables en cuanto a la no fijación de un régimen de visitas, dándose por reproducidos los argumentos antes expuestos.- Sí deben añadirse dos últimas conclusiones, a saber, que el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en defensa de los derechos e intereses de los menores, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida, y dos, que, como también recuerda el juez a quo, si todas estas circunstancias expuestas se modificaren, el recurrente pueda solicitar la modificación de ambas por el oportuno procedimiento de modificación de medidas.-

TERCERO.- Por lo que entiende a la impugnación realizada de la cuantía señalada en concepto de pensión alimenticia, debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Por lo tanto, debe determinarse por el juzgador atendiendo a atender debidamente a las necesidades de los menores, y ello con independencia de lo solicitado por las partes pues en esta materia, por el principio de orden público que la informa, por lo que no incurre en incongruencia por otorgar una cantidad mayor.-

En lo que concierne al menor a fecha del procedimiento, solo tenerse presente que es uno el hijo menor de edad y del que no consta ninguna necesidad especial, por lo que se limitan a las propias y normales de cualquier menor de esa edad.-

En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por la parte demandante consta en autos que se encuentra desempleada sin percibir prestación o subsidio (folios 16 y 17 de autos).- Por lo que entiende al demandado nada se ha probado sobre sus ingresos.-

Desde estas premisas se evidencia que la cantidad señalada en la instancia no puede minorarse más.- Si bien es cierto que en el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores debe tenerse presente una doble variable, a saber, las necesidades de los menores y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta Que la cantidad establecida, ni siquiera alcanza para dar cobertura a las necesidades del menor, aún los habituales y cotidianos, y así responder al 'mínimo vital' que antes se ha expresado y que este tribunal en sus últimas resoluciones, cifra en 150 euros mensuales, máxime si se tiene presente también la escasez de los ingresos del progenitor custodio.- Imposible, por tanto, resulta estimar este motivo de recurso.-

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y la plena confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Íñigo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.