Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 27/2017 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 27 (U-2) 17

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 31/15

JUZGADO de Marca de la Unión nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 174/2017

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca de la Unión Europea e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de dibujo y modelo industrial comunitario y competencia desleal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Unión con el número 31/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Technogym SPA, representada en este Tribunal por el Procurador Dª . Jone M. Mira Erauzquin y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos del Campo Gomis; y como parte apelada la mercantil demandada, Corpore Centros Deportivos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª . Elena Guardiola Devesa y dirigida por el Letrado Dª . Mercedes González Vaca, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Marca de la Unión número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 31/15, dictó Sentencia con fecha 4 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Jone Mira Erauzquin en nombre y representación de TECHNOGYM, S.P.A. contra la mercantil CORPORE CENTROS DEPORTIVOS, S.L. por lo que, en consecuencia:

Declaro:

- Que la cinta de correr indicada en la factura DHZ120223 como 'X8100 TREADMILL FRAME' representa una copia de la cinta de correr 'RUN NOW' creada por la actora.

- Que su utilización por parte de la demandada en el marco de una actividad económica supone una infracción del Diseño Comunitario nº 001765603-0001, titularidad de la actora.

- Que el uso por parte de la demandada en el marco de una actividad económica de las máquinas de fuerza indicadas en la factura DH120223 como 'DH891 LEG PRESS', DHZ891 LEG EXTENSION', DHZ890 LEG CURL', 'DHZ867 MULTIHIP', 'DHZ817 ADDUCTION' y 'DHZ818 ABDUCTION' representan una infracción del Modelo Industrial Español nº 144.331, titularidad de la actora.

B) Condeno a la demandada:

A estar y pasar por las anteriores declaraciones;

A cesar en la utilización con fines económicos de los artículos copiados de la actora, en particular los identificados en la factura DHZ120223 como 'DH891 LEG PRESS', DHZ891 LEG EXTENSION', DHZ890 LEG CURL', 'DHZ867 MULTIHIP', 'DHZ817 ADDUCTION', 'DHZ818 ABDUCTION' y 'X8100 TREADMILL FRAME'.

A publicar el fallo de la sentencia a su costa en dos revistas del sector del Fitness de ámbito nacional.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Solicitada aclaración y rectificación de la Sentencia por la representación legal de la mercantil demandante en relación a la admisión de la prueba de detective, en fecha 13 de octubre de 2016 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica la sentencia de 4 de octubre de 2016 en el sentido de indicar que la prueba de detective sí fue admitida'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 16 de enero de 2017 donde fue formado el Rollo número 27/U-2/17 en el que se acordó señalar para deliberación y votación y fallo para el día 15 de noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Delimitación de la controversia.

Technogym Spa, compañía dedicada al diseño de equipos de ejercicio físico ofitnesspara hogares, clubes deportivos, hoteles, spas, centros de rehabilitación, gimnasios, universidades e instalaciones deportivas, ha deducido demanda frente a la mercantil Corpore Centros Deportivos S.L. por la utilización en el marco de su explotación económica en un centrofitnesssito en Utrera, de maquinas de fuerza y cintas de correr de apariencia idéntica a determinados aparatos de fitness diseñados por Technogym y, en particular, de algunas máquinas de fuerza de su línea 'Selection', de máquinas de fuerza de la línea 'Pure Strength' y de la cinta de correr 'Run Now', proteción invocada, por lo que hace a los aparatos de la línea 'Selection' y de la cinta de correr 'Run Now', en base a sus derechos de exclusiva sustentados en un diseño nacional (num. 144331) y comunitario (num. 001765603-001) respectivamente y, en cuanto a los aparatos de fuerza 'Pure Strength', por competencia desleal, protección esta última que también invoca la dirección técnica de Technogym, de forma acumulada, respecto del conjunto de los aparatos protegidos por derechos de registro invocados.

La Sentencia del Tribunal de Instancia ha estimado, en relación a los aparatos que identifica en poder del demandado, las acciones por infracción tanto del diseño comunitario num. 001765603-001, que protege la cinta de correr 'Run Now', como del diseño nacional num. 144331que protege determinadas singularidades (dos tipos de bastidor) de los modelos de aparatos de fuerza de la linea 'Selection'. Pero ha desestimado las acciones por competencia desleal.

El sustento legal dado por el Tribunal de Instancia para desestimar las acciones sustentadas en presuntas conductas desleales se ha construido sobre la consideración de que no se dan las condiciones en ninguna de las conductas desleales invocadas por la actora, ni en la de confusión - art 6 LCD - ni en la de engaño - art 5 LCD - porque, primero, el ámbito al que se refiere la conducta tipificada en el art. 6 queda relegado a los signos y presentación, no al producto en sí mismo considerado y, en cuanto al engaño, porque ninguna manifestación se hace sobre comportamiento alguno susceptible de causar error más allá del hecho mismo de la imitación de que se trata que es conducta en todo caso circunscrita al art. 11 LCD que arranca del principio de libre imitabilidad, no habiéndose acreditado ninguna de las excepciones a este principio.

En desacuerdo con este pronunciamiento de las acciones por competencia desleal (que queda implícito al carecer de reflejo en la parte dispositiva de la Sentencia), formula recurso de apelación la representación procesal de la mercantil demandante, recurso que dicha parte limita fácticamente solo a lo que hace a la protección de los aparatos de la línea 'Pure Strength' y, jurídicamente, a la conducta de imitación confusoria a que hace referencia el art. 11-2 LCD , valiéndose como motivo de apelación el del error en la apreciación y valoración de la prueba documental -doc. Num. 13 a 20- sobre el mérito creativo y concurrencial y de su esfuerzo de creación e implantación, trayendo a colación como precedente, la Sentencia de este Tribunal número 546/12, de 28 de diciembre .

SEGUNDO.- Posición del Tribunal. Riesgo de incongruencia. Desestimación del recurso de apelación.

Aunque el apelante invoca para la revocación de la Sentencia la infracción del art. 11-2 LCD por la copia de determinados aparatos de su línea de diseños 'Pure Strength', es lo cierto que en la demanda rectora de esta litis se invocan como infringidos con la conducta de la mercantil demandada por ' la utilización con fines económicos...de las máquinas relacionadas en la presente demanda...que representan una imitación de la cinta de correr 'Run Now' y de las líneas 'Pure Strength' y 'Selection' de la actora' (pag 52), los artículos 6 -actos de confusión- y 5 -actos de engaño- de la Ley de Competencia Desleal , fundamentando el primero de los preceptos sancionadores en la apreciación de riesgo de confusión por parte de los consumidores entre la actividad de gimnasios y centrosfitnessque utilizan productos originales de la actora y la actividad de la demanda que se vale de copias serviles de los productos de la actora, argumentando que hay riesgo de confusión 'porque las similitudes entre los distintos modelos de máquinas son de tal entidad que permiten llegar razonablemente a la conclusión (errónea) por cualquier consumidor de que las máquinas explotadas económicamente por la demandada proceden de la actora'(pag 54),argumento al que añade que la demandada intenta 'plagiar la individualidad competitiva de la actora en el mercado y se produce una clara confusión en los consumidores'para concluir con la afirmación de que'en tales condiciones, resulta indiscutible el riesgo de confusión que el apartado 6 de la LCD dictamina suficiente para fundar esa práctica de desleal'(pag 55), buscando el aprovechamiento del esfuerzo hecho por Technogym.

Pues bien, ni una sola mención se hace a lo largo de toda la demanda al artículo 11 LCD -imitación-, lo que es tan relevante como que cualquier pronunciamiento que hiciera este Tribunal para estimar la comisión de un acto de competencia desleal sobre la base de una conducta sancionada en el citado tipo desleal, determinaría la comisión de un vicio de incongruenciaultra petitacon infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC .

En efecto, es a la demandante a la que corresponde -y solo a ella- en el planteamiento técnico-jurídico de este litigio, fijar la norma que sirve de fundamento a ese planteamiento en relación con el efecto jurídico pretendido, que es aquello respecto de lo que podría operar el principio 'iura novit curia'.

La sustantividad de los diferentes tipos de competencia desleal y su incidencia en lacausapetendi ha sido puesta de relieve en la doctrina del Tribunal Supremo.

Dice en relación a ello la STS 822/2011, 16 de diciembre que 'Cada uno de los iliÂ?citos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomiÂ?a y da lugar a una modalidad de accioÂ?n, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitacioÂ?n faÂ?ctica y juriÂ?dica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinacioÂ?n de los tipos legales, general o especiÂ?ficos, de iliÂ?cito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relacioÂ?n de hechos histoÂ?ricos, para a continuacioÂ?n diferir al Tribunal la seleccioÂ?n del tipo que estima adecuado al caso ( S. 22 de noviembre de 2010 ). Ello no forma parte de la funcioÂ?n jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogacioÂ?n, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuaÂ?l, ante tal remisioÂ?n geneÂ?rica, se veriÂ?a forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD '.

Y añade: 'La eleccioÂ?n de una u otra accioÂ?n, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio intereÂ?s- de expresar con claridad...la concurrencia de los requisitos del iliÂ?cito correspondiente. No es asumible la opinioÂ?n, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicacioÂ?n es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mencioÂ?n del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequiÂ?voca de la descripcioÂ?n efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegacioÂ?n de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento juriÂ?dico, y menos todaviÂ?a cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya seleccioÂ?n y delimitacioÂ?n deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la direccioÂ?n procesal de Letrado....Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la 'causa petendi', cuyo componente faÂ?ctico es siempre de alegacioÂ?n ineludible, en tanto el juriÂ?dico tambieÂ?n puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentacioÂ?n juriÂ?dica distinta de la que las partes han querido hacer valer.'.

En el caso, la invocación que hace el hoy apelante en su demanda al art. 6 LCD responde al error jurídico, que pone de relieve la Sentencia del Tribunal de Instancia, de entender comprendido en el tipo referenciado la imitación confusoria de las prestaciones como tales, en este caso, los aparatos de fuerza de la línea 'Pure Strength' cuando, en realidad, el art. 6 LCD hace referencia a la confusión que se crea en los consumidores al crear en los mismos la creencia errónea de que los productos (el que se imita y el imitado) tienen el mismo origen empresarial ( STS 12 de junio de 2007 ).

Así lo pone de relieve, entre otras, la STS 450/2015, de 2 de septiembre cuando dice que 'Conforme a la doctrina de esta Sala, no estaríamos ante un supuesto prohibido por el art. 11.2 LCD , porque no se trata de un acto de imitación de la prestación, sino, en su caso, ante un supuesto prohibido por el art. 6 LCD , por tratarse de la forma en que se presenta el producto: «los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos» ( Sentencias 792/2011, de 16 de noviembre , y 95/2014, de 11 de marzo ).'.

En base a lo expuesto y estando ceñido el recurso de apelación a la conducta que describe y ampara en el art. 11-2 LCD que no forma parte del planteamiento del demandante, procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Technogym SPA, representada en este Tribunal por el Procurador Dª . Jone M. Mira Erauzquin, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca de la Unión número dos de los de Alicante de fecha 4 de octubre de 2016 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante de la Sentencia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-