Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 169/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00174/2017

N10250

C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33073 41 1 2016 0000631

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TINEO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000157 /2016

Recurrente: Jacobo

Procurador: JOSEFA LOPEZ GARCIA

Abogado: MANUEL IGNACIO PAREDES GONZALEZ

Recurrido: Gregoria

Procurador: JORGE AVELLO OTERO

Abogado: ANTONIO CIFUENTES FERNANDEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 169/17

En OVIEDO, a diecinueve de Mayo de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº174/17

En el Rollo de apelación núm. 169/17, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio, que con el número 157/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tineo, siendo apelanteDON Jacobo ,demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA JOSEFA LOPEZ GARCIA y asistido por el Letrado DON MANUEL IGNACIO PAREDES GONZALEZ; y como parte apeladaDOÑA Gregoria ,demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON JORGE AVELLO OTERO y asistida por el Letrado DON ANTONIO CIFUENTES FERNANDEZ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tineo dictó Sentencia en fecha 24 de Enero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCION del matrimonio contraído entreDÑA. Gregoria y DON Jacobo , por concurrir causa legal de divorcio para ello; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas mediante el Convenio Regulador celebrado el 6 de noviembre de 1992 por Don Jacobo y Doña Gregoria , y que fue aprobado por sentencia de 12 de enero de 1993 dictada en este Juzgado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Mayo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, desestimó la pretensión acumulada a la misma de modificación de las medidas acordadas en el convenio previo regulador de su separación aprobado en la sentencia de fecha 12 de enero de 1993 , en la que se postulaba,con carácter principal, tanto la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la ex esposa que en la actualidad, con las actualizaciones correspondientes, asciende a 550 € mensuales, como de las obligaciones asumidas en el citado convenio, de abonar el crédito hipotecario y demás prestamos obtenidos para adquirir la vivienda ganancial cuyo uso se atribuyo en el mismo a la ex esposa, el seguro a todo riesgo familiar de que es beneficiaria y de hacer frente a todos los gastos de suministro y cuotas de comunidad de la misma mientras la disfrute en exclusiva, solicitando igualmente que las contribuciones urbanas sean abonadas por la citada por mitad, o bien, con carácter subsidiariose redujera la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 200€ mensuales con una periodo máximo de duración temporal de un año.

La razón de la desestimación estriba en no haber reputado acreditado la Juzgadora de Primera Instancia, la existencia de un cambio sustancial de circunstancias en la situación económica de uno y otro ex conyugue, en relación a la que tenían en el momento de la ruptura de la convivencia y adopción de tales medidas que justifique tal modificación, de acuerdo con la situación de hecho que reputa acreditada y la jurisprudencia que parcialmente transcribe.

Recurre tal pronunciamiento el ex esposo en cuyo escrito de interposición reitera tales pretensiones con la excepción de las referidas al pago del seguro a todo riesgo familiar, y de contribución, a las que expresamente renuncia, centrando la impugnación en un doble orden de razones:a)denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba que centra en el hecho de no haber tomado en consideración que en la actualidad la ex esposa percibe una pensión por los años de trabajo realizados en Suiza, de 328 Francos Suizos, que al cambio suponen una cuantía ligeramente superior a los 300€ mensuales, asi como el hecho de haber estado percibiendo la pensión compensatoria pactada en el convenio durante los 25 años transcurrido desde la fecha de su fijación, sin haberse implicado durante los mismos en la búsqueda de empleo y superación del desequilibrio, lo que a su juicio justificaría la extinción o en otro caso minoración y limitación temporal de la pensión compensatoria en cuanto el desequilibrio actual no deriva como sucedía en la fecha de la separación de una perdida de derechos económicos y expectativas de empleo a consecuencia de la dedicación al cuidado de la familia, pues esa dedicación ya no existía en la fecha de la separación al ser los dos hijos del matrimonio independientes sino de una desidia de la misma en la búsqueda de empleo y,b)invocar la existencia de una desestimación tacita del resto de pretensiones, sin motivación o fundamentación alguna, con contravención del principio de tutela judicial efectiva que determina su indefensión.

SEGUNDO.-Comenzado por razones de lógica procesal por el enjuiciamiento del segundo motivo, centrando la falta de motivación, éste se rechaza.

Ello esa si, porque de acuerdo con reiterada doctrina tanto del TS como del TC, recogida entre otras muchas, con amplia cita de precedentes, en la STS de 11 de septiembre 2011 si bien es cierto que 'El derecho fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución Española alcanza a obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos - según expresó el Tribunal Constitucional en la sentencia 163/2.008, de 15 de diciembre -', Teniendo por objeto la motivación, '....exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional por medio de los recursos, la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura jurídica interna y externa, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos'.

Ello no obstante, como igualmente se razona en la precitada STS 'Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación y determinar si en ella se exterioriza el 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican su fallo, ha de tenerse en cuenta que, en la interpretación de los artículos 24 y 120, apartado 3, de la Constitución Española , el Tribunal Constitucional -sentencias 196/2.003, de 27 de octubre , 262/2.006, de 11 de septiembre , y 50/2.007, de 12 de marzo - ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre -, sino que es bastante con que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente'.

Aplicada la misma al supuesto de autos, basta una lectura de la sentencia para concluir que esta cumple plenamente el requisito de motivación no solo respecto a la pretensión principal de extinción o subsidiaria minoración y limitación temporal de la pensión compensatoria, sino del resto de las articuladas, a las que igualmente se refiere incluyendo su desestimación en la ausencia de variación sustancial de circunstancias que aprecia, y que ello es asi deriva del propio contenido del recurso, en el que se impugna esa ausencia de cambio de circunstancias, respecto de cada una de ellas, apreciada en la recurrida.

TERCERO.-Estando como están englobados en este caso en el convenio regulador, el abono por el recurrente de los gastos y suministros de la vivienda familiar que se atribuye a la esposa, a la situación de desequilibrio que se reconoce existente en la misma, en definitiva al propio establecimiento y cuantificación de la pensión, es evidente la aplicación a los mismos de los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para que procede su modificación.

Estos han sido reiteradamente señalados por el TS, cuya sentencia de fecha 24 de octubre de 2013 , en doctrina que sustancialmente reiteran las mas recientes de 18 de mayo de 2016 y 4 de abril de 2017, ha declarado al respecto que: 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional'.

En las dos primeras se destaca, en lo que aquí interesa, la improcedencia de '....de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 )', y en la ultima de las citadas se hace un pormenorizado análisis de las circunstancias a tomar en consideración para la posible temporalización de una pensión inicialmente fijada sin tal limitación, razonando que: 'En lo relativo al límite temporal de la pensión es un hecho cierto que este es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016 , por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

Pues bien, en este caso la situación de hecho existente tanto en la fecha en se reconoció el derecho a pensión compensatoria a la ex esposa, como en la actualidad, es indiscutida y en todo caso está debidamente acreditada con la prueba obrante en los mismos, no otra que la reflejada en la sentencia de primera instancia, de la que resulta que la ex esposa percibe además del importe de la pensión compensatoria que en la actualidad asciende a 550 €, desde el mes de abril de 2016, una pensión por el tiempo en que trabajó en Suiza, por importe de 328 Francos Suizos que suponen al cambio unos 302€ mensuales, según asi resulta del documento obrante al f. 48 de los autos, no realizando desde la fecha de la separación y reconocimiento de la pensión compensatoria, trabajos por cuenta ajena con habitualidad pues en su historial de vida laboral activa obrante a los f. 45 y 64 de los autos, no figura mas que un periodo de alta a tiempo parcial de escasamente un año que supone un periodo de 144 días.

Por su parte el ex esposo es también perceptor de una pensión de jubilación en cuantía de 1995€, y otra de igual naturaleza del estado Suizo por importe de 324 €, a las que ha de sumarse los procedentes de un plan de jubilación por importe que, en la declaración prestada en el acto del juicio reconoció ascendía a 70.000€, lo que evidencia que su situación económica es sustancialmente igual sino mejor a la que tenia en la fecha en que tuvo lugar la separación del matrimonio, pues según igualmente reconoció en la citada declaración, entonces sus ingresos ascendían a una media de 2000€ mensuales.

El hecho de que en este caso el tiempo de devengo de la pensión compensatoria por parte de la ex esposa haya sido ligeramente superior a la propia duración del matrimonio, mas de 24 años, frente a los 22 que duro la convivencia matrimonial, es un dato que, de acuerdo con la jurisprudencia precitada, por si solo, subsistiendo como subsiste en la misma el desequilibrio económico, constatado por el hecho de que los ingresos del recurrente, mas que duplican los de la citada, no puede dar lugar como se pretende sin mas a sus extinción y/o limitación temporal. Esta ultima exige que el desequilibrio constado en la fecha de su reconocimiento o bien en la actualidad sea temporal o coyuntural, susceptible de ser superado en un tiempo limitado con una normal implicación del cónyuge beneficio en su superación, lo que normalmente exige la acreditación de la real y efectiva posibilidad de acceso a un empleo que le permita superarlo. En este caso esa situación temporal del desequilibrio no se constato en la sentencia en que se estableció el derecho, sino que muy al contrario se reconoció la pensión sin limitación alguna, sin duda porque con el paréntesis del tiempo en que el matrimonio residió en Suiza, esta se dedicó en exclusiva a la atención y cuidado de la familia integrada por el esposo y dos hijos, con preterición de sus expectativas de formación y laborales, de las que derivó, junto el lugar de residencia de la familia, la perdida de posibilidad real de su incorporación posterior al mercado de trabajo, que si entonces era difícil, como lo evidencia el hecho de que durante estos años solo hubiera estado en situación de alta en la Seguridad Social 144, en la actualidad, teniendo en cuenta su edad, próxima a cumplir 65 años, deviene prácticamente imposible.

No concurre asi el carácter coyuntural o meramente temporal del desequilibrio, y por ello no puede limitarse temporalmente el derecho al devengo de la pensión, este ciertamente no es vitalicio pero sino se establece en el momento de su reconocimiento un limite temporal, en principio su duración es indefinida, en el sentido de que persistirá hasta en tanto no se insta su extinción de concurrir alguna de ellas causas legales tasadas establecidas al respecto en ela art. 101 del CCivil, o bien cuando procede la modificación de su cuantía por la existencia de 'alteraciones sustancialmente en la fortuna de uno y otro cónyuge'.

Tampoco concurre causa de extinción ni de minoración, pues el desequilibrio, ya se ha razonado, teniendo en cuenta el análisis comparativo de la situación económica de ambos ex cónyuges, sigue existiendo, en proporción sustancialmente idéntica a la que existía en la fecha de la separación.

Ello no obstante si se aprecia una leve mejoría de la situación económica de la ex esposa, al ser perceptora desde hace un año una pensión de jubilación por importe de 300€ mensuales que si bien no justifica la minoración de la pensión, si permite dejar sin efecto la obligación añadida que a su pago supone la asunción por el recurrente de todos los gastos de servicios y suministros de la vivienda ganancial cuyo uso tiene atribuido la citada, incluidos los pagos de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, que por ello se reputa razonable a tenor de su actual situación económica dejar sin efecto, en tanto subsista esa utilización exclusiva de tal vivienda por la citada.

Por ello en este solo extremo debe ser acogido el presente recurso, toda vez que no es procedente pronunciarse sobre el pago de un préstamo hipotecario que ambas partes reconocen ya no tiene lugar al haber sido amortizado en su integridad, tanto mas cuando ello es materia ajena a estos procesos matrimoniales, porque según ha venido declarando con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS a partir de su conocida sentencia de fecha de fecha 5 de noviembre de 2008 , la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar, no debe ser considerada como carga, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, incluida en el art. 1362.2 del CCivil y por tanto mientras subsista la sociedad la hipoteca ha de ser pagada por los propietarios del piso que grava, siendo ese extremo materia propia de la liquidación de la sociedad de gananciales, como lo es igualmente el pago de los impuestos que la gravan, sin perjuicio de que el pago acordado de común acuerdo, por uno solo de los cónyuges, de una obligación que a ambos correspondía, como aquí ha tenido lugar en el convenio regulador, pueda dar lugar a las compensaciones correspondientes en el momento en que se lleve a cabo su efectiva liquidación.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido porDON Jacobo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Tineo en autos de divorcio y modificación de medidas núm. 157/2016, seguidos a instancia del mismo contra DOÑA Gregoria a que el presente rollo se refiere, la que seREVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de declarar extinguida, dejándola sin efecto, la obligación asumida en el convenio regulador de la separación de ambos, por parte del recurrente, de abonar los gastos de agua, comunidad y consumo de electricidad de la vivienda ganancial.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.