Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 725/2015 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

Cuestiones:Competencia desleal. Actos de denigración. Publicidad comparativa. Publicidad desleal. Actos de engaño.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 725/2015-1ª

Juicio Ordinario núm. 738/2013-E (Competencia desleal)

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm. 174/2017

Composición del tribunal:

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Andersen, S.A.

Letrado: Ignacio Marqués Jarque.

Procurador: Jesús Bley Gil.

Parte apelada:Andrés Pintaluba, S.A.

Letrada: Ana Soto Pino.

Procurador: Ignacio López Chocarro.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 23 de julio de 2015.

Parte demandante: Andrés Pintaluba, S.A.

Parte demandada: Andersen, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por parte de la entidad ANDRÉS PINTALUBA,S.A. contra la entidad ANDERSEN, S.A. debo:

1.-Declarar que la entidad ANDERSEN, S.A. ha realizado actos desleales de denigración contra la entidad ANDRÉS PINTALUBA,S.A. consistentes en la difusión de informaciones denigratorias y falsas sobre producto COLIPREMIX 40, dañando la imagen de este grupo en el mercado.

2.- Se condena a la entidad ANDERSEN, S.A. a cesar en la difusión de informaciones denigratorias y falsas sobre el citado producto o sobre la entidad ANDRES PINTALUBA.

3.- Se prohíbe a la entidad ANDERSEN, S.A. a realizar en el futuro estos actos que vayan en contra de los intereses del GRUPO PINTALUBA.

4.- Se condena a la entidad ANDERSEN, S.A. a rectificar las informaciones denigratorias y falsas que vertieron sobre el producto COLIPREMIX 40, obligándole a enviar requerimientos con confirmación de recepción a todas aquellas personas físicas o jurídicas clientes o no de la actora o de Andersen, S.A. a las que enviaron comunicaciones refiriéndose al producto de la actora. la Comunicación deberá expresar que el contenido y las conclusiones del informe son denigratorias y falsas.

5.-Se condena a la entidad ANDERSEN, S.A. a indemnizar a ANDRÉS PINTALUBA, S.A. con la cantidad de 15.000 euros por el daño moral sufrido.

Se desestiman el resto de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

No se imponen las costas del procedimiento».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación de ANDERSEN, S.A. el 25 de septiembre de 2015. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida el 19 de octubre de 2015. A su vez impugnó la sentencia, contestando la representación de ANDERSEN, S.A. por escrito de 13 de noviembre de 2015, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de enero de 2017.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.-Andrés Pintaluba, S.A. interpuso demanda de juicio declarativo contra Andersen, S.A. en la que ejercitaba diversas acciones de competencia desleal. El suplico de la demanda era el siguiente:

(1) Que se declare que Andersen ha realizado actos desleales de denigración y engaño, incluidos actos de publicidad desleal, contra Andrés Pintaluba consistentes en la difusión de informaciones engañosas, denigratorias y falsas sobre el producto Colipremix® 40 de Andrés Pintaluba, dañándose, de esa forma, la imagen del grupo Pintaluba en el mercado.

(2) Que se condene a Andersen a cesar en la difusión de informaciones engañosas, denigratorias y falsas sobre el producto Colipremix® 40 y/o sobre Andrés Pintaluba.

(3) Que se prohíba a Andersen realizar en el futuro esos o cualquiera otro acto desleal previsto en la Ley de Competencia Desleal (LCD) y en la Ley General de Publicidad (LGP) que vaya contra los intereses o, de algún modo, afecte a Grupo Pintaluba.

(4) Que se condene a Andersen a rectificar las informaciones engañosas, denigratorias y falsas que se vertieron sobre el producto Colipremix® 40 de Andrés Pintaluba, obligándole a enviar requerimientos con confirmación de recepción a todas a aquellas personas físicas o jurídicas, clientes o no de la actora o de Andersen, a las que enviaron comunicaciones refiriéndose al citado producto.

(5) Que se condene a Andersen a publicar, a su costa, la sentencia condenatoria que, en su caso, se dictara en el procedimiento, mediante anuncios en la revista especializada SUIS.

(6) Que se condene a Andersen a indemnizar a Andrés Pintaluba por la comisión de actos desleales de denigración y engaño, incluida la publicidad desleal, descritos en la demanda, con la cantidad de 211.699'23 €.

(7) Que se condene a Andersen al pago de los intereses y costas procesales derivados del procedimiento.

2.-En el escrito de demanda se indica que Andrés Pintaluba y Andersen son empresas que compiten en el mercado de la fabricación y comercialización de aditivos y premezclas medicamentosas para la alimentación, nutrición y salud animal.

Andrés Pintaluba comercializa una premezcla de sulfato de colistina denominada Colipremix®40 mg destinada al tratamiento de la colibacilosis y la salmonelosis de cerdos y aves. Esta premezcla se administra por vía oral, mezclada con el alimento de los animales. Este producto cuenta con los correspondientes certificados y autorizaciones administrativas para su comercialización en el mercado correspondiente.

Andersen comercializa también una premezcla de sulfato de colistina denominada Nipoxyme®40 mg.

En el año 2012 Andersen patrocinó la publicación de un artículo en la revista Suis, una revista especializada en formación para técnicos del ganado porcino. El artículo se titulabaComparación de la eficacia de dos sulfatos de colistina, se trataba de un trabajo colectivo firmado por varios empleados de Andersen ( Luis María , Jesús Manuel y Juana ), un consultor y veterinario ( Everardo ) y un investigador integrado en el grupo de investigación en microbiología aplicada y medioambiental de la Facultad de Veterinaria de la Universidad Autónoma de Barcelona ( Gloria ). Se incorpora a los autos como documento nº 7 de la demanda

El contenido literal del artículo era el siguiente:

«Las diarreas causadas por Escherichia coli son uno de los principales problemas que aparecen durante el destete en el ganado porcino, ya cuando se da un brote, la morbilidad por lo general es muy elevada y sus efectos están presentes en una gran cantidad de animales.

Cuando aparece esta situación, la mejor opción para el tratamiento y el control de las diarreas colibacilares es el uso de la colistina en pienso o en agua, de manera que el tratamiento se plantea sobre gran cantidad de animales en un período de tiempo relativamente corto.

En el mercado se encuentran disponibles gran cantidad de productos formulados a base de sulfato de colistina, pero la procedencia de la materia prima es diferente en función del proveedor y, por lo tanto, en la calidad del producto.

Por ello, el propósito de este estudio fue comparar la eficacia in vitro de diferentes fuentes de sulfato de colistina. El objetivo era demostrar que el proveedor de materia prima es importante, y que el sulfato de colistina utilizado para la formulación de la gama de productos Nipoxyme presenta una elevada calidad frente al empleado en otros productos del mercado.

MATERIALES Y MÉTODOS.

El estudio lo realizó el Grupo de Investigación en Microbiología Aplicada de la Facultad de Veterinaria de la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB) con el método estándar en el que se emplea agar Mueller Hinton de medio cultivo y 96 placas.

Se utilizaron 10 cepas de E. coli aisladas de brotes clínicos en porcino (n=7) y de granjas destinadas a la avicultura (n=3) y se identificaron los factores de virulencia de cada una. Una vez aisladas y purificadas se pasó a determinar la concentración mínima inhibitoria (CMI) de dos sulfatos de colistina (materia prima) diferentes, uno de ellos empleado por los productos de la gama Nipoxyme y el otro, para otros productos a base de sulfato de colistina presentes en el mercado.

RESULTADOS.

Los resultados obtenidos se resumen y presentan en una tabla de esta página. En ella podemos ver que 8 de las 10 cepas analizadas presentan CMI más baja para el sulfato de colistina utilizado para los productos de Nipoxyme que para el empleado por otros productos. Esto es sinónimo de que la eficacia demostrada por el sulfato de colistina utilizado para Nipoxyme es mayor en 8 de las 10 cepas empleadas para el estudio.

Las otras dos cepas aisladas mostraron igual sensibilidad a los dos sulfatos de colistina comparados.

CONCLUSIONES Y DISCUSIÓN.

Estos resultados in vitro muestran que la eficacia del sulfato de colistina empleado por Andersen S.A. para la producción de Nipoxyme es mayor que la del utilizado por otros productos del mercado. Las diferencias encontradas en las CMI del sulfato de colistina para las mismas cepas de E. coli analizadas probablemente se deban a calidades diferentes de la materia prima utilizada en la fabricación de productos con colistina.

El uso de productos formulados con colistina de elevada calidad permite a los productores y veterinarios luchar más eficientemente contra los brotes de diarreas causadas por E. coli.»

Este texto, que se ha reproducido en su integridad, aparece en las páginas 30 y 31 de la revista de referencia. El artículo se edita encuadrado bajo la indicación Andersen (que patrocina otro artículo en la misma revista tituladoComparación de la estabilidad y palatabilidad de tres colistinas líquidas). En las mismas páginas en las que se publica el artículo aparece una tabla comparativa de las cepas de E. coli examinadas, tabla tituladaEficacia in vitro de dos productos formulados a base de sulfato de colistina comparado frente a 10 cepas de E. coli aisladas en campo; allí aparece la indicación expresa de Nipoxyme y la del sulfato de colistina utilizado en otros productos.

El artículo se ilustra con una fotografía de un cerdo y con una referencia bibliográfica, utilizada por los autores para el trabajo.

Tras la publicación de este artículo, Andersen hizo público un informe elaborado por su departamento técnico titulado Informe de Calidad del Colipremix® 40, en el que analiza el producto de su competidor. En ese informe - firmado por Juana - se indica que se adquirieron nuestras de Colipremix y se enviaron a analizar a tres laboratorios independientes, la finalidad de ese informe era detectar y valorar la concentración de sustancia activa de sulfato de colistina en las muestras adquiridas.

En ese informe (aportado como documento nº 8 de la demanda) se recogen las siguientes conclusiones alcanzadas por un laboratorio independiente (el Laboratorio de Química Farmacéutica de la Facultad de Farmacia de Barcelona):«El HPLC-MS realizado confirma que la muestra ha sido fabricada con dos tipos de colistina de distinta calidad, una de muy baja pureza que no cumple con los estándares de calidad exigidos por Farmacopea Europea y que explicaría porque la determinación HPLC da un resultado inferior al esperado.

La actividad hallada por el laboratorio especializado en colistina, es de un 76,1% de la teórica esperada y concuerda con los resultados de HPLC-MS, corroborando que la colistina de más baja pureza no cumple con los estándares de calidad mínimos exigidos y que es un producto fuera de especificación.

Los bajos resultados de HPLC, de entre un 77,7% y un 87,4% de lo esperado y de actividad hallados también serían indicativos de que el producto no contiene un 4% de colistina como se espera.

Un producto con un 23% menos de actividad de lo(sic)esperada tendrá sin duda un impacto negativo en campo siendo un producto por eficaz en el tratamiento de la colibacilosis».

3.-En el escrito de contestación Andersen se opone a lo pretendido de contrario, defiende que las afirmaciones que contienen los documentos referidos por la parte actora son veraces, exactos y pertinentes, basados en investigaciones que tienen el correspondiente soporte científico. Niega, en definitiva, que las publicaciones de referencia fueran denigratorias o engañosas. Considera que no pueden considerarse publicidad ilegal.

En el escrito de contestación a la demanda se realiza un pormenorizado análisis de la posición de las partes en el mercado, de los productos comercializados por una y otra parte y de las publicaciones por las que se imputa a Andersen un comportamiento desleal, concluyendo que los documentos de referencia incluyen información cierta, científicamente contrastada, que quedaría amparada por la ley.

Subsidiariamente, la parte demandada se opone a las cantidades reclamadas por Pintaluba en concepto de daños y perjuicios.

4.-Tras los trámites correspondientes, el 23 de julio de 2015 se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda en la que se declaraba que Andersen había realizado actos desleales de denigración contra Pintaluba, consistentes en la difusión de informaciones denigratorias y falsas sobre el producto denominado Colipremix®40, dañando la imagen de la actora en el mercado. Como consecuencia de esta declaración, la sentencia recogía una serie de pronunciamientos de condena referidos al cese de la difusión de las informaciones, la prohibición de realizar actos similares en el futuro, la condena a la demandada a rectificar la información y una indemnización de daños por la suma de 15.000 euros, indemnización que cubría el daño moral causado.

4.1. En el relato de hechos probados (fundamento primero de la sentencia), se hace referencia a que el producto comercializado por Pintaluba «está registrado bajo el número 1.177 ESP. Tiene el certificado de conformidad de la Farmacopea Europea (Bloque documental número 3.2), el certificado de cumplimiento NCF (Norma del Correcto Funcionamiento) de fecha 22 de diciembre de 2011 y el Certificado del Sistema de Gestión de Calidad emitido por AENOR Empresa Registradora en fecha de 30 de mayo de 2003, y renovado en fecha 30 de mayo de 2012, Certificado INET de la norma ISO 9001:2008, emitido en fecha 30 de mayo de 2003 y renovado en fecha 30 de mayo de 2012. Bloque Documental número 3.1 de la demanda. También ha obtenido los certificados de autorización y registro por parte del Ministerio de Salud y Consumo. Bloque documental número 3.2 de la demanda».

4.2. Al analizar en la sentencia la publicación hecha en el número 30 de la revista SUIS IPVS (fundamento quinto de la sentencia), se concluye que en el mercado hay catorce laboratorios que comercializan productos similares y que en la publicación realizada no se cita a la actora ni sus productos de modo directo o indirecto, « la publicación se limita a realizar un estudio comparativo (de marcado carácter publicitario) entre ella y el resto de competidores, sin citarlos por lo que no puede extraerse, dada la fragmentación del mercado, que los destinatarios de la publicación puedan conocer que se refiere a la actora, y no al resto de competidores». Por estas razones, la sentencia concluye que la publicación de este artículo no puede reputarse desleal por no concurrir los requisitos del artículo 10 de la LCD .

4.3. Respecto de la segunda de las informaciones difundida por la demandada, el informe de la Sra. Juana , la sentencia descarta que se trate de un acto de publicidad dada la escasa difusión del mismo, se considera que para que pueda apreciarse la existencia de un acto de publicidad es necesario que se acredite cierto grado de generalidad, no probado en los presentes autos (fundamento jurídico sexto).

4.4. En el fundamento jurídico séptimo se analiza la posibilidad de calificar el informe elaborado por la Sra. Juana como acto de denigración, al amparo del artículo 9 de la LCD . Se analizan en profundidad los informes y dictámenes obrantes en autos.

En este fundamento se parte de un dato que se considera trascendente: la actora y su producto cumplen con la regulación administrativa y han obtenido los permisos correspondientes para la comercialización del producto.

En la sentencia se considera que Andersen encargó los informes de referencia por motivos puramente comerciales.

En la sentencia se concluye que el documento nº 8 de la demanda, referido a ese informe técnico elaborado por la Sra. Juana y su difusión a determinados clientes debe considerarse un acto de denigración del artículo 9 de la LCD por cuanto no ha quedado acreditada la realidad de las manifestaciones referidas en el mismo.

4.5. En el fundamento jurídico octavo se analizan las consecuencias económicas de la declaración de deslealtad referidas en el fundamento anterior. Se descarta que pueda aplicarse en el ámbito de la competencia desleal la normativa prevista en la Ley de Marcas referida a la repercusión en el proceso civil de los gastos de investigación que haya tenido que asumir la parte perjudicada. Se descarta que se hayan producido daños materiales y únicamente se reconoce a la actora una indemnización por daño moral cifrado en 15.000 euros en vez de los 200.000 reclamados por la actora.

Para determinar el daño moral la sentencia tiene en cuenta que el informe infractor sólo se remitió a tres clientes en el mercado (Guissona, Farmasegre e Hispalgan), que no hay prueba de que la actora haya sufrido merma alguna en su facturación y que no hay prueba de que la actora haya tenido que llevar a cabo ninguna campaña de difusión para eludir el impacto de los hechos denunciados.

SEGUNDO. -Motivos de apelación, oposición a la apelación e impugnación de la sentencia.

5.-Recurre en apelación Andersen, centra su recurso en los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia, los referidos al reproche de deslealtad por denigración del documento nº 8, y las consecuencias económicas de esa declaración de deslealtad.

En el recurso se hace referencia a una incorrecta valoración de la prueba por parte del juez de instancia, así como infracción del artículo 9 LCD y la jurisprudencia que lo desarrolla. En el recurso se hace especial énfasis en que la demandada demostró suficientemente que las conclusiones a las que llevaba el informe técnico de referencia eran veraces y defiende la imparcialidad de los autores del informe y de los dictámenes periciales.

6.-Pintaluba se opone al recurso de apelación defendiendo el acierto de la sentencia al reputar desleal por denigratorio el contenido del informe referido como documento nº 8.

En el escrito Pintaluba impugna los pronunciamientos de la sentencia que considera perjudiciales para sus intereses, concretamente los referidos a la desestimación de la acción de competencia desleal por publicidad ilícita referida a la publicación del artículo en el nº 30 de la revista Suis, se impugnan también los pronunciamientos referidos a la indemnización de daños y perjuicios, tanto por la determinación de los criterios para establecer el daño moral, como la determinación del daño emergente sufrido por la actora.

En su escrito de impugnación de la sentencia denuncia, básicamente, errores en la valoración de la prueba y errores por incorrecta aplicación de la jurisprudencia que ha desarrollado los distintos tipos de la Ley de Competencia Desleal, así como las consecuencias económicas de esa actuación desleal.

7.-Andersen se opone a la impugnación de la sentencia realizada por Pintaluba y defiende que los argumentos y consideraciones que se recogen en la resolución de primera instancia son acertados al descartar la existencia de competencia desleal por publicidad ilícita.

TERCERO.- Sobre los actos de denigración.

8.-En primer lugar, analizaremos los motivos del recurso de apelación interpuesto por Andersen referidos a la consideración del informe de la Sra. Juana como un acto de competencia desleal por considerarse un acto denigratorio para el actor. Se trata de un informe sobre la calidad del producto Colipremix® 40, comercializado por la actora.

La autora del informe es una empleada de la entidad demandada, concretamente la directora técnica. En el informe se indica que se adquirieron 3 muestras del producto Colipremix®40 que se mandaron a analizar a laboratorios independientes. Las conclusiones que alcanza el informe son que las muestras adquiridas incluyen dos tipos de colistina de distinta calidad, uno de ellosde muy baja pureza que no cumple con los estándares de calidad exigida por Farmacopea Europea. Las muestras analizadas no contienen un 4% de colistina, que es el componente básico para que el producto sirva para la finalidad con la que se comercializa (el tratamiento de la colibacilosis). En el informe se concluye que las muestras analizadas tienen un 23'9% menos de actividad y que este dato tenía incidencia negativa en campo ya que el producto sería poco eficaz para el tratamiento de la patología de referencia.

En la sentencia se considera que este informe es denigratorio ya que la demandada no ha acreditado suficientemente que las conclusiones del informe sean ciertas y veraces. Por otra parte, se considera en la primera instancia que el producto comercializado por Pintaluba cuenta con los permisos sanitarios y autorizaciones administrativas que demuestran su aptitud para el tratamiento de la colibacilosis.

9.-Antes de entrar a analizar los concretos motivos alegados en el recurso de apelación por Andersen, conviene recordar cuales son los elementos necesarios para la concurrencia de este tipo de deslealtad por la jurisprudencia y la doctrina. La jurisprudencia se recoge en la STS de 30 de junio de 2011 (ECLI:ES:TS :2011:4484):

«Para que haya denigración, y no mero descrédito, el art. 9 de la LCD exige que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. Estos requisitos han de ser cumulativos, y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad -la inexactitud es irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio-, y adecuación para incidir en la toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están justificadas o son desproporcionadas

La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD , tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado (S. 26 octubre 2010); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' (S. 24 de noviembre de 2006); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia (S. 22 de marzo de 2007); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación (S. 26 de octubre de 2010)».

10.-Nos hemos referido a estos elementos en la sentencia de esta sección de 30 de junio de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:6098):

«Tal y como hemos venido afirmando en resoluciones anteriores (a título de mero ejemplo nuestras Sentencias de 26 de enero de 2000 - AC 2000/688 - y de 14 de enero de 2003 -JUR 2004/14.172 - y, más recientemente, la de 22 de septiembre de 2015 - ROJ: SAP B 8293/2015 -), los elementos que vendrían a integrar los comportamientos denigratorios podrían sintetizarse en los siguientes:

- La emisión, difusión o divulgación de manifestaciones.

- Que las mismas sean inexactas, de forma absoluta o relativa, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción por el destinatario de decisiones conscientes en el mercado).

- Que esas manifestaciones versen sobre las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero.

- Que sean aptas o adecuadas objetivamente (es decir, cualquiera que sea la finalidad de su autor) para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, esto es, lesionar su reputación o prestigio».

11.-Partiendo del anterior contexto jurisprudencial, la parte demandada configura su recurso de apelación sobre la premisa de que la sentencia de primera instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada, desgranando los distintos medios de prueba y su incidencia en la sentencia de primera instancia.

12.-En el primero de los concretos motivos de apelación se hace referencia a dos hechos no discutidos: (1) Que el Colipremix© 40 hubiera obtenido las correspondientes licencias administrativas y certificados para su explotación por parte de la Agencia Española del Medicamento; (2) Que Andersen no hubiera acudido a la administración sanitaria para cuestionar la composición y calidad del producto de referencia.

12.1. En primera instancia estos datos se consideran trascendentes. Esa trascendencia debe matizarse dado que el objeto del procedimiento no era analizar la legalidad administrativa del producto, sino ponderar la trascendencia que en el mercado pudo tener la publicación de un informe técnico impulsado por un competidor.

12.2. La sentencia de primera instancia ha estimado la acción de competencia desleal por actos de denigración al considerar que Andersen no ha acreditado que el contenido del informe publicitado fuera verdadero, exacto y pertinente. La denominadaexceptio veritatisno obligaba a Andersen a cuestionar esa legalidad administrativa previa, sino a acreditar que en la fecha de emisión del informe el producto comercializado por la actora no cumplía con determinados parámetros de calidad del producto, vinculados al porcentaje de colistina que garantizaban la eficacia médica del Colipremix© 40.

12.3. La circunstancia, no discutida, de que el producto de Pintaluba gozara de las autorizaciones administrativas correspondientes obtenidas en 1997, no garantizaba, por sí sola, que los productos comercializados en el año 2012 tuvieran los porcentajes de colistina exigidos para la eficacia sanitaria del producto.

Esos certificados administrativos podían ser indicativos de las características del producto, pero no eran determinantes si se acreditaba que concretas partidas comercializadas años después no cumplían con los requisitos y porcentajes mínimos fijados para la eficacia sanitaria del producto.

12.4. La decisión de Andersen de no cuestionar ante las autoridades sanitarias los productos comercializados por su competidor no supone, por sí sola, la deslealtad de Andersen, que podía optar por otras vías para cuestionar la calidad de los productos de Pintaluba.

12.5. Por lo tanto, es razonable que la recurrente cuestione la trascendencia de esos elementos de hecho, sin embargo, se equivoca la parte recurrente dado que la sentencia no se basa exclusivamente en esa legalidad administrativa para estimar la demanda, el argumento fundamental de la sentencia es que el informe encargado y publicitado por Andersen no era veraz, conclusión que alcanza el juez de instancia a partir de la valoración de las pruebas periciales aportadas en el procedimiento.

13.Una parte fundamental del extenso recurso de Andersen gira entorno a la incorrecta valoración de la prueba pericial aportada por Andersen al procedimiento, considera la parte recurrente que se le ha restado valor probatorio al dictamen pericial aportado con la contestación y las analíticas previas referidas en los autos.

En el recurso se reproduce la fundamentación de la sentencia que afecta a este punto, concretamente, la referida en el folio 14 de la sentencia:

«(...) el cumplimiento de la veracidad de las manifestaciones en una cuestión como la expuesta, resulta difícil de constatar en cuanto que los dictámenes no admiten una sola interpretación. En suma, no puede entenderse que una afirmación es veraz porque así lo indique un dictamen pericial. Y una muestra de ello, es que los informes emitidos en la presente causa, tienen como base las distintas pruebas analíticas que se han llevado a cabo. Todas ellas dan resultados distintos, hasta tal punto que la totalidad de los peritos entienden que cualquiera de los resultados de una prueba analítica debe someterse, a un índice de variabilidad. Incluso se ha indicado en el acto de la vista, que cada laboratorio aplica un índice de variabilidad distinto.

Con esta base, puede afirmarse que será muy dificultoso entender que determinada afirmación es veraz».

13.1. Partiendo de estas consideraciones, Andersen entiende que ha realizado un esfuerzo probatorio razonable y que, en contra de lo que afirma la sentencia, ha acreditado que la información que recogía su carta es exacta, verdadera y pertinente.

13.2. Para resolver este motivo de apelación debe partirse de la información que recoge la carta incorporada a los autos como documento nº 8 de la demanda donde Andersen indica que ha adquirido tres muestras de Colipremix© 40 en el mercado y las ha enviado a tres laboratorios independientes.

En las conclusiones que aparecen en ese documento se indica que la muestra ha sido fabricada con dos tipos distintos de colistina de distinta calidad.

Las conclusiones que aparecen se circunscriben a las muestras adquiridas.

No se ha cuestionado en el procedimiento el carácter independiente de los laboratorios contratados por la demandada para realizar sus estudios.

13.3. La sentencia recurrida centra sus argumentos en la exigencia de exactitud, veracidad y pertinencia de las afirmaciones que aparecen en ese documento nº 8.

13.4. Andersen realiza un importante esfuerzo argumentativo en el recurso para defender la certeza de sus afirmaciones o, cuando menos, la creencia de que la información que facilitaba era cierta. En este punto es importante advertir que el Tribunal Supremo ha exigido un elemento subjetivo para la concurrencia de la denigración. En la citada sentencia de 2011 se exige, para que concurra el tipo del artículo quela propagación[de la información sea]a sabiendas de falsas aserciones.

Esta exigencia jurisprudencia, que aparece reflejada en el criterio de las audiencias provinciales, tiene un antecedente previo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:2250) en la que se define la denigración como «la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; es decir, actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto; o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio».

La introducción de este elemento subjetivo permite considerar que no habrá deslealtad cuando quien difunde la información lo hace en la creencia fundada de que esa información es veraz.

13.5. En el supuesto de autos no hay prueba alguna que permita considerar que Andersen actuara intencionalmente, es decir, que difundiera información sabiendo certeramente que no era correcta, más bien al contrario, las pruebas practicadas evidencian que al emitir ese informe lo hizo en la creencia de que la información que facilitaba a terceros era veraz, exacta y pertinente: (1) No se cuestiona la realidad de las pruebas encomendadas a laboratorios independientes, que se practicaron antes de emitir ese informe; (2) No se cuestiona la independencia y profesionalidad de los laboratorios a los que se encomendaron las pruebas; (3) No se cuestiona que se adquirieran las muestras de referencia; (4) Tanto los estudios realizados como sus conclusiones se circunscriben a las muestras realizadas.

13.6. En el encabezamiento del documento nº 8 se indica que se adquirieron 3 muestras y en las conclusiones aparece la referencia a la muestra, cierto es que esas conclusiones podrían llevar a pensar que podían afectar a la totalidad de productos comercializados bajo la marca Colipremix© 40, pero la literalidad del documento no puede llevar a esa conclusión dado que expresamente se hace referencia a las muestras y, además, la carta se dirige a clientes cualificados (Guissona, Framasegre e Hispagan), lo que permite considerar que esa cualificación le permitía comprender con precisión el alcance y significado de la información.

13.7. Las conclusiones a las que llega el juez de instancia cuando analiza en profundidad el contenido de las pruebas periciales y de los informes previos que sirvieron a la demandada para elaborar el informe permiten considerar que Andersen no actuó intencionadamente, al elaborar esa carta lo hizo tras considerar contrastada la información por las conclusiones de los laboratorios independientes. En definitiva, queda excluido el requisito previo de intencionalidad al facilitar una información que podría considerarse discutible desde un punto de vista metodológico, pero no podía considerarse inveraz.

13.8. Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación en este punto al entender que el juez de instancia no ponderó correctamente la prueba documental (documento nº 8 de la demanda) y su relación con los informes previos y con la propia prueba pericial de la parte demandada. Esos medios de prueba permitían entender acreditado que el informe se publicitó partiendo de datos que se consideraban contrastadamente exactos, pertinentes y veraces, circunscritos a las muestras analizadas y a la metodología empleada por los laboratorios independientes contratados para el análisis de las muestras.

Estimado el recurso de apelación en este punto, deben revocarse los pronunciamientos de la sentencia referidos a la deslealtad por actos de denigración.

CUATRO.- Sobre los actos desleales por publicidad comparativa y actos de engaño.

14.En el fundamento quinto de la sentencia se analiza el artículo publicado en la revista especializada Suis Ipvs (documento 7 de la demanda). En este artículo se hacía referencia a la presencia en el mercado de productos formulados a base de colistina, se analizaba de modo general que la calidad de los productos dependía de la materia prima utilizada, materia prima que difería en su concentración de colistina en función del proveedor. En el artículo se concluía que la gama de productos comercializada por Andersen, denominada Nipoxyme, presentaba una elevada calidad frente a la de los productos de otros competidores en el mercado.

14.1. En el citado fundamento se analizaba la posible deslealtad de Andersen por el patrocinio de ese artículo, deslealtad que se examinaba desde la perspectiva del artículo 5 de la LCD (actos de engaño), del artículo 9 (actos de denigración), del artículo 10 (actos de comparación), del artículo 12 (explotación de la reputación ajena), y del artículo 6 (actos de confusión).

La sentencia se centra en el artículo 10 de la LCD , concluyendo que no existe competencia desleal por cuanto se analizan de modo general los productos de 14 competidores y, dada la fragmentación del mercado, considera que no es posible que los destinatarios de la publicación pudieran considerar que las conclusiones del artículo se referían a Pintaluba y no al resto de competidores.

15.La representación de Pintaluba impugna la sentencia en lo referido a este fundamento, que sirvió para desestimar la demanda en este punto. La actora considera que la sentencia de primera instancia no aplica correctamente la Ley de Competencia Desleal y la jurisprudencia que la desarrolla, también hace referencia a errores en la valoración de la prueba.

16.Respecto de los errores en la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados es trascendente hacer constar las siguientes precisiones que no aparecen en la sentencia de primera instancia:

(1) En la sentencia impugnada se considera probado que el mercado de productos vinculados a la colistina destinada a animales lo conforman 14 empresas, en el desarrollo de la vista de juicio se constató que esa referencia no era exacta y que incluso los propios testigos de la demandada reducían considerablemente el número de competidores, por debajo en todo caso de catorce. El número exacto de competidores no ha quedado determinado con precisión, sí puede considerarse acreditado que se trata de un mercado reducido y que tanto la actora como la demandada son los principales competidores en el mercado español.

(2) El artículo en cuestión, incorporado al documento nº 7 de los acompañados con la demanda, se elaboró para un número de una revista especializada que recogía las ponencias y presentaciones de un congreso del sector celebrado en Corea en el año 2012. El congreso era de la asociación IVPS (International Pig Veterinary Society). Todos los artículos de la revista estaban vinculados a empresas del sector y se correspondía con lo presentado en ese congreso. En este sentido el artículo en cuestión no sólo tenía como fin publicitar un estudio de calidades, sino también hacer referencia a ponencias presentadas en ese congreso. Información destinada a consumidores cualificados en un mercado tan específico como el de la crianza de ganado porcino.

(3) El artículo en cuestión no fue redactado directamente por la doctora Gloria , sino que fue redactado por empleados cualificados de Andersen a partir de un estudio realizado por la doctora Gloria , que no fue autora material del artículo, aunque ha reconocido que los datos que aparecen en el estudio (documentos 6 y 7 de la contestación, así como su declaración en la vista de juicio) se corresponden con los datos y conclusiones de su estudio.

(4) El estudio de referencia se realiza extrayendo del producto el sulfato de colistina que contiene, por lo tanto, el experimento no se realizó aplicando el producto elaborado a cada una de las cepas, sino únicamente el sulfato de colistina que contenía cada uno de los productos.

17.Estas consideraciones sobre los hechos sirven para completar el relato de hechos probados a partir de la revisión, en segunda instancia, de la prueba practicada. Estas precisiones fácticas no determinan, por sí solas, la estimación de la impugnación.

18.En el recurso se hace referencia a actos de engaño referidos en el artículo 5 de la LCD , también a actos de comparación (publicidad engañosa). Debe advertirse que estos tipos de deslealtad no son ni idénticos ni equiparables. En la impugnación también se hace referencia a actuaciones denigratorias. No se deslindan con precisión los perfiles de los distintos tipos de deslealtad referidos en la demanda.

18.1. De la prueba practicada y analizada en este mismo fundamento puede considerarse acreditado que el contenido del informe era veraz, en la medida en la que se basaba en el informe de una cualificada investigadora, informe que no ha sido cuestionado.

18.2. El artículo en cuestión indica en todo momento que lo que ha analizado es el sulfato de colistina que incluían los productos que adquirieron del mercado. En ningún momento el artículo hace referencia a la eficacia del producto, sino sólo la incidencia de la concentración de ese sulfato extraída para realizar la prueba de laboratorio.

18.3. En las conclusiones del artículo se indica que la concentración de sulfato de colistina del producto comercializado por la demandada presenta una calidad tal que le permite luchar de modo eficiente frente a la bacteria E. Coli, pero no determina por sí sola que el producto comercializado por Pintaluba no lo sea.

Partiendo de la anterior afirmación hecha por el artículo, debemos entender que la conclusión a la que llega la sentencia impugnada en este punto es acertada ya que el destinatario de la publicación no podía concluir que todos los productores excepto Andersen utilizaban sulfato de colistina de inferior calidad.

Es posible que puedan producirse en el mercado actos de engaño o de publicidad desleal sin necesidad de citar explícitamente al competidor, siempre que se produzca esa identificación implícita del mismo. En el supuesto de autos el artículo no identifica explícitamente a Pintaluba y no puede aceptarse una identificación implícita evidente dado que no se excluye que otros productos de otros competidores pudieran tener la misma o incluso superior eficacia.

18.4. Entrando ya en los supuestos específicos de deslealtad apuntados en la impugnación, debe recordarse que el artículo 5 establece:

«1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios».

En este caso la información que aparece debe considerarse veraz y no hay elementos de juicio que permitan considerar que esta información veraz pueda inducir a los potenciales clientes a error (prueba que correspondía a la parte actora).

18.5. El artículo 10 de la LCD establece:

«La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:

a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.

b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.

c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.

d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena».

En el supuesto de autos la comparación sería implícita, de bienes destinados a satisfacer las mismas finalidades (evitar el contagio del porcino con la bacteria E. Coli).

La comparación debe considerarse objetiva dado que parte de un estudio científico no cuestionado y se comparan las mismas magnitudes.

No hay engaño, denigración o explotación de la reputación ajena ya que no hay una referencia concreta que permita considerar que el producto comercializado por Pintaluba no cumple con los parámetros de calidad que el estudio y el artículo atribuye al producto de la demandada.

En definitiva, debe desestimarse la impugnación que realiza Pintaluba de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas.

19. Estimado el recurso de apelación de Andersen y desestimada la impugnación que realiza Pintaluba, la sentencia de primera instancia debe ser revocada parcialmente. Pese a ello concurren dudas de hecho que justifican la no imposición de costas en primera instancia a ninguna de las partes.

20. Respecto de las costas de la segunda instancia, no deben imponerse a Andersen ya que se ha estimado el recurso ( artículo 398.1 LEC ).

Aunque se ha desestimado la impugnación a la sentencia planteada por Pintaluba, las dudas de hecho determinan que no deban imponerse las costas de segunda instancia a la recurrente ( artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Andersen, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 23 de julio de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en sus pronunciamientos condenatorios a Andersen, S.A., confirmando los pronunciamientos absolutorios que afectaban a la referida mercantil. No hay condena en costas de la primera instancia y con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Andrés Pintaluba, S.A. contra la sentencia de 23 de julio de 2015 , confirmando la sentencia en los pronunciamientos que absolvían a Andersen, S.A. de publicidad desleal o engañosa.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.