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Última revisión
16/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1003/2015 de 15 de Marzo de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Marzo de 2017
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: MARTA ELENA FERNANDEZ DE FRUTOS
Nº de sentencia: 174/2017
Núm. Cendoj: 08019370172017100110
Núm. Ecli: ES:APB:2017:3647
Núm. Roj: SAP B 3647:2017
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 1003/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILAFRANCA DEL PENEDÉS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 374/2014
S E N T E N C I A núm. 174/2017
Ilmos. Sres.:
D. Paulino Rico Rajo
Dª María Sanahuja Buenaventura
Dª Marta Elena Fernández de Frutos
En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 374/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés, a instancia de Gloria quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Teodulfo , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Gloria contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 5 de marzo de 2015 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
'DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de Gloria contra Teodulfo , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.
Se imponen las costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gloria y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de marzo de dos mil diecisiete.
CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.
Fundamentos
PRIMERO.-El 5 de marzo de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Vilafranca del Penedés que desestimó la demanda planteada por la representación de Gloria contra Teodulfo , absolviendo a la parte demandada de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra.
La sentencia considera que la acción de accesión ejercitada por la parte actora se encuentra prescrita; que la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas no puede prosperar porque la perturbación denunciada no perjudica ningún interés legítimo de la parte actora; y que no se ha probado que se hubiese constituido una servidumbre de acueducto.
La parte actora interpone recurso de apelación al entender que la acción de accesión no se encuentra prescrita; que la ventana del demandado perjudica los intereses de la actora y por ello debe prosperar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas; y que procede constituir servidumbre forzosa de acueducto.
La parte demandada se opone al recurso de apelación por cuanto conforme declara la sentencia la acción negatoria ha prescrito, la acción negatoria de servidumbre no puede prosperar porque no se ha probado el perjuicio de la actora, y no se ha probado que deba constituirse servidumbre forzosa de acueducto.
SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación requiere decidir las tres siguientes cuestiones.
Primero, si la acción de accesión ejercitada por la parte actora no ha prescrito pese a lo decidido por el órgano judicial de instancia.
Segundo, si no se ha probado que se hubiese constituido una servidumbre de luces y vistas a favor del demandado, y si la ventana abierta por este causa perjuicio a la parte actora y por ello debe estimarse la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.
Tercero, si concurren los requisitos para que deba constituirse la servidumbre forzosa de acueducto pretendida por la parte actora.
TERCERO.-En primer lugar respecto a la acción de accesión inmobiliaria la misma se ejercitó alegando que el demandado había construido ocupando una de las fincas de la actora en una superficie de 2,55 m2 y que dicha construcción se realizó de mala fe.
La recurrente al haber transcurrido más de tres años desde la construcción manifestó que cedía al demandado la propiedad de la parte de suelo invadida y solicitó que el demandado la indemnizase por el valor del suelo más los daños y perjuicios causados, cuantificando el valor del suelo en 9.000 euros y los daños y perjuicios en 300 euros anuales, por lo que constando realizada la obra desde abril de 2003 se solicitaron 3.000 euros más 300 euros anuales hasta que se dictase sentencia.
La parte demandada opuso que la acción de accesión había prescrito. Así alegó que si bien el art. 542.11 CCCataluña no establece plazo de prescripción propio para ejercer dicha acción debe acudirse al plazo general del art. 121-20 CCCataluña que establece un plazo de 10 años. Dicho plazo de 10 años, según la demandada, debería computarse desde la construcción que tuvo lugar en 1988. Además dijo que la actora era heredera desde 1991 (aunque aceptó formalmente la herencia en 2011), existiendo una aceptación tácita de la herencia, sin que hubiese accionado en su defensa frente a la construcción realizada por el demandado. La parte demandada también opuso que no concurrió mala fe al realizar la construcción puesto que cuando se ejecutó la misma la finca que ahora es de la actora era propiedad de la otra hermana y esta consintió la ocupación, y posteriormente, cuando la finca pasó a ser propiedad del padre de las partes, la construcción fue tolerada por este. Respecto al valor del suelo se alegó que la pericial de la actora incurría en error en el cálculo y que la cantidad deberían ser 3.060 euros y no 9.000 euros; que el valor real de la finca ocupada es de 321'16 euros; que los daños y perjuicios serían de 102 euros anuales y que dado que se había esperado a reclamar diez años ello no podía ir en contra del demandado por lo que no cabía indemnización de daños y perjuicios.
Una vez expuestos los términos de la controversia debe decirse que en el presente supuesto, como acertadamente señala el órgano judicial de instancia, los efectos de la accesión resultan de una construcción realizada antes de la entrada en vigor de la ley que aprueba el libro quinto de derechos reales, 1 de julio de 2006, por lo que debe estarse a lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de dicho libro quinto que dispone 'los efectos de la accesión que resultan de actos hechos antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen por las normas de este, salvo que las opciones establecidas por la
Por tanto, dado que la acción se interpone cuando ya había entrado en vigor el libro quinto sin que se hubiesen efectuado fehacientemente las opciones establecidas en la
La accesión inmobiliaria se regula en el art. 542-11 CCC que dispone que '1. Las personas que plantan, cultivan o edifican en suelo ajeno de mala fe pierden, en beneficio de los propietarios del suelo, todo cuanto han plantado, cultivado o edificado y, además, deben indemnizarlos por los daños y perjuicios causados.
2. Los propietarios del suelo invadido, en los casos de construcciones extralimitadas de mala fe, pueden exigir a quien ha edificado el derribo, a cargo de este, de todo cuanto ha construido en suelo ajeno y la indemnización por daños y perjuicios, todo ello sin perjuicio de las facultades que le otorgan los artículos 542-7 y 542-9. La facultad de exigir el derribo decae si causa un perjuicio desproporcionado a los constructores según las circunstancias específicas del caso apreciadas por el tribunal.'
La actora aunque alega que la construcción por el demandado se realizó de mala fe solicita que al haberse efectuado hacía más de tres años las consecuencias sean las previstas en el art. 542-9.1 CCC que establece que 'el propietario o propietaria del suelo en que otra persona ha construido total o parcialmente, de buena fe, cuando el valor del suelo invadido es inferior o igual al de la construcción y el suelo ajeno, debe ceder la propiedad de la parte del suelo invadida a los constructores si estos lo indemnizan por el valor del suelo más los daños y perjuicios causados y si la edificación constituye una unidad arquitectónica que no es materialmente divisible'.
La acción de accesión fundamentada en la construcción de un tercero en terreno propio no tiene previsto un plazo de prescripción para su ejercicio, lo que motiva que deba decidirse si ha de estarse al plazo general de ejercicio de las pretensiones de cualquier clase, como entiende el órgano judicial de instancia, o si por el contrario debe estarse al plazo de usucapión para bienes inmuebles.
La cuestión se centra así en decidir si hasta que no transcurre el plazo mediante el que quien ha construido en terreno ajeno puede convertirse en propietario de dicho terreno por usucapión, cabe que el propietario del terreno en que se ha efectuado la construcción ejercite la acción de accesión prevista en el art. 542 CCCataluña.
Para decidir sobre el plazo de prescripción debe tenerse presente que la acción de accesión invertida cuando se trata de construcción realizada de mala fe comporta que el propietario del terreno hace suya la construcción realizada en su terreno debiendo asimismo ser indemnizado por los daños y perjuicios causados, salvo que el propietario del terreno solicite el derribo de lo construido y el órgano judicial así lo acuerde por entender que no causa perjuicio desproporcionado a los constructores. En los supuestos en que la construcción se realiza de buena fe y el valor del suelo invadido es superior al de la construcción y el suelo ajeno, el art. 542-7 CCCataluña faculta al propietario del suelo a hacer suya la totalidad de la edificación y de la parte de suelo ajeno pagando los gastos de construcción y el valor del suelo ajeno, o a obligar a los constructores a adquirir la parte de suelo invadida o si el suelo no puede dividirse del resto o el resto no resulta edificable a adquirir todo el solar. Por su parte en los supuestos de construcción de buena fe cuando el valor del suelo invadido es inferior o igual al de la construcción y el suelo ajeno, o cuando el propietario del terreno opta por la opción prevista en el art. 542-9 CCC, la consecuencia jurídica del ejercicio de la acción de accesión es la cesión de la propiedad de la parte de suelo en que se ha efectuado la construcción a cambio de una indemnización del constructor correspondiente al valor del suelo más daños y perjuicios.
De esta forma, atendida la finalidad de la acción de accesión se considera que, pese a lo alegado por la recurrente, el plazo de prescripción para usucapir un terreno ocupado mediante una construcción no es el que determina el plazo para ejercitar la acción de accesión. Si la acción de accesión no se ejerce en el plazo general, el propietario del terreno ocupado podrá ejercitar la acción reivindicatoria prevista en el art. 544. 1, 2 y 3 CCC que no tiene plazo de prescripción, pretendiendo así la recuperación del terreno de su propiedad invadido por un tercero. La acción de accesión por el contrario no pretende la recuperación del terreno sino bien que el propietario del mismo haga suya la construcción realizada en su terreno o que se proceda a su derribo, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios; bien la adquisición de toda la construcción y el suelo ajeno o que el constructor adquiera el suelo invadido; bien la cesión del terreno en que se ha realizado la construcción con abono del valor del suelo e indemnización de daños y perjuicios.
Por tanto, no siendo de aplicación el plazo de prescripción previsto para la usucapión, al no preverse un plazo específico para el ejercicio de la acción de accesión debe estarse al plazo general de ejercicio de las pretensiones.
Así, el art. 121-20 CCC del Libro Primero del Código Civil dispone que 'Las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa', iniciándose el computo del plazo de prescripción, conforme al art. 121-23 CCC, 'cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.
2. En el cómputo del plazo de prescripción no se excluyen los días inhábiles ni los festivos. El cómputo de días se hace por días enteros. El día inicial se excluye y el día final debe cumplirse totalmente.
3. El cómputo de meses o años se hace de fecha a fecha. Si en el mes del vencimiento no existe el día correspondiente al inicial, se considera que el plazo finaliza el último día del mes.'
La disposición transitoria única del libro primero del CCC dispone que 'las normas del libro primero del Código civil de Cataluña que regulan la prescripción y la caducidad se aplican a las pretensiones, las acciones y los poderes de configuración jurídica nacidos y aún no ejercidos con anterioridad al 1 de enero de 2004, con las excepciones que resultan de las normas siguientes:
a)El inicio, la interrupción y el reinicio del cómputo de la prescripción producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por las normas vigentes hasta aquel momento.
b)Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más largo, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior.
c)Si el plazo de prescripción establecido por la presente Ley es más corto que el que establecía la regulación anterior, se aplica el establecido por la presente Ley, el cual empieza a contar desde el 1 de enero de 2004. Sin embargo, si el plazo establecido por la regulación anterior, aun siendo más largo, se agota antes que el plazo establecido por la presente Ley, la prescripción se consuma cuando ha transcurrido el plazo establecido por la regulación anterior.'
En el presente supuesto, las partes se muestran conformes en que la construcción en el terreno que actualmente es propiedad de la actora se realizó en 1988.
En 1988 el terreno donde se realizó dicha construcción era propiedad de una hermana de las partes y en diciembre de 1998 pasó a ser propiedad del padre de las partes.
El padre de las partes falleció el 16 de agosto de 1991 y la actora procedió a otorgar escritura de aceptación de herencia el 8 de julio de 2011, incluyéndose entre los bienes de la herencia el terreno sobre el que se había efectuado la construcción por el demandado. No obstante, la sentencia de instancia declara que desde 1991 se produjo una aceptación tácita de la herencia mediante actos que suponían un ejercicio efectivo de los derechos de la actora sobre los bienes objeto de la herencia.
La parte recurrente no discute que el plazo para el ejercicio de la acción de accesión habría de computarse bien desde que se realizó la construcción, 1988, bien desde que la actora 'heredó de hecho', 1991. Por tanto, el inicio del cómputo del plazo de prescripción sería anterior a la entrada en vigor del libro primero del CCCataluña.
El art. 344 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, vigente cuando se inició el cómputo del plazo de prescripción de la acción de accesión, establecía que 'Para la prescripción extintiva regirán los plazos especiales establecidos en esta Compilación, y en lo no previsto en ella, los especiales que determina el Código Civil . Las acciones y derechos, sean personales o reales, que no tengan señalado plazo especial, y las servidumbres, prescribirán a los treinta años, salvo las acciones y derechos reales sobre bienes muebles, que prescribirán a los seis años.'
Por tanto, el plazo de prescripción era de treinta años, y siendo un plazo más largo que el de diez años previsto en el libro primero del Código Civil de Cataluña debe estarse a lo dispuesto en la disposición transitoria primera, apartado c ), de dicho libro primero, y aplicar el plazo decenal a computar desde el 1 de enero de 2004.
En consecuencia, habiéndose interpuesto la demanda el 27 de mayo de 2014 la acción de accesión se encontraría prescrita al haber transcurrido el plazo de diez años, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la decisión de instancia.
CUARTO.-En relación con la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas la misma se ejercita porque en la parte posterior de la finca del demandado se abrió una ventana que tiene vista directa a la finca de la actora sin que exista título de constitución y por ello se solicita que se declare que no existe servidumbre de luces y vistas y que se condene al demandado a cerrar y tapiar la ventana.
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora porque la ventana no tiene vistas a la finca colindante y sólo otorga luz, no causando perjuicio a la actora. Además se alegaba que la servidumbre no se constituyó con mala fe sino con el permiso del padre y la hermana, y que al recibir la finca la actora ya no podía oponerse a la misma.
La sentencia de instancia se limita a declarar que no procede estimar la acción negatoria porque conforme al art. 544-5.a) CCCataluña la perturbación a la que se pretende poner fin no perjudica ningún interés legítimo de la actora ya que la ventana en la finca del demandado se encuentra a 3 metros de altura desde el suelo, su finalidad es obtener ventilación y desde la misma no se obtiene vista directa al interior de la vivienda de la actora. La sentencia no se pronuncia así sobre la constitución de la servidumbre de luces y vistas pero dado que desestima la acción negatoria ejercitada por la actora procede en esta alzada pronunciarse sobre si se constituyó servidumbre de luces y vistas y si debe ser estimada la acción negatoria.
A los efectos de decidir si se constituyó una servidumbre de luces y vistas se requiere en primer lugar determinar si la apertura de la ventana en la finca del demandado se realizó sin respetar las distancias mínimas previstas legalmente y si por ello dicha ventana sólo se justificaría por la constitución de una servidumbre de luces y vistas.
En segundo lugar si se concluye que hubo de constituirse una servidumbre de luces y vistas habrá que pronunciarse respecto a si la misma ha sido debidamente constituida.
Finalmente, si se considera que no se ha probado la debida constitución de la servidumbre de luces y vistas habrá que determinar si puede prosperar la acción negatoria ejercitada por la parte actora o si no se ha acreditado que se perjudica interés legítimo de la actora y ello impide la prosperabilidad de la acción.
En la demanda no se dice cuando se abrió la ventana en la finca del demandado respecto a la que se ejerce la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, sin embargo, consta que el título correspondiente a la obra nueva de la construcción del almacén en que se encuentra la ventana es de 28 de septiembre de 1988, por lo que cabe considerar que fue en ese momento cuando se abrió la ventana.
La apertura de una ventana no comportaper seque se haya constituido una servidumbre de luces y vistas si se respetan unas determinadas distancias. Así conforme al art. 293 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, vigente cuando se abrió la ventana en la finca del demandado, 'Nadie podrá tener vistas ni luces sobre predio vecino si antes no mira sobre el propio, a menos de tener constituida servidumbre a su favor.
No podrá abrirse ventana o construir voladizo ni aun en pared propia lindante con la del vecino, sin dejar en su terreno propio una 'androna' de la anchura fijada por las Ordenanzas o por las costumbres locales, o en su defecto, de un metro en cuadro menos, contado desde la pared o desde la línea más saliente si hubiese voladizo.
Tampoco se podrá abrir ventana en pared contigua a la del vecino, o que forme ángulo con ella, si no es a una distancia mínima de sesenta centímetros, contados desde la línea de unión de ambas partes.'
En el supuesto que aquí se examina los documentos n. 10 correspondiente al informe del arquitecto Constancio y n. 11 correspondiente al informe del arquitecto técnico Geronimo ponen de manifiesto que la ventana de la finca del demandado se abrió en la fachada que linda directamente con el patio que es de propiedad actual de la actora, por lo que no se habría respetado la distancia mínima establecida por la ley y en consecuencia la apertura de la ventana sólo sería admisible por constitución de servidumbre de luces y vistas.
Respecto a la constitución de servidumbres de luces y vistas debe decirse que las mismas se constituyen, como dispone el actual art. 566.2 CCCataluña, por título otorgado de forma voluntaria o forzosa por el titular del predio sirviente, sin que sea posible su constitución por usucapión.
La parte demandada sostiene que la servidumbre se constituyó con el permiso del padre y de la hermana, por lo que se trataría de una servidumbre voluntaria.
La constitución de servidumbre voluntaria requiere la acreditación de una voluntad expresa y clara del titular del predio sirviente, y así si bien el acuerdo no requiere de una forma determinada, pudiendo ser verbal, si se exige que el mismo sea probado, y la ausencia de una oposición expresa por parte del titular del predio sirviente no permite concluir que se ha constituido la servidumbre de luces y vistas, por lo que ante la falta de prueba de la voluntad constitutiva de carácter expreso ha de operar la presunción de libertad de fundos.
Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 2012 al decir que: 'La relación jurídica de servidumbre se establece generalmente en forma voluntaria entre los diferentes titulares de los predios dominante y sirviente. Suele por ello realizarse en un negocio de carácter bilateral ya que la servidumbre impone también ciertos deberes a los titulares del predio dominante. No requiere la ley de una forma especial para dicho negocio de constitución sobre todo cuando se realiza mediante actos inter vivos por lo que la servidumbre se constituye por los modos o forma ordinarios previstos en cada caso. No obstante, su existencia debe ser cumplidamente probada pues los inmuebles se presumen libres y sin cargas que los afecten.'
En el presente supuesto no se ha practicado prueba de la que resulte que efectivamente la servidumbre de luces y vistas se constituyó mediante título otorgado por la hermana del demandado, propietaria de la finca colindante en el momento de construcción de la vivienda, o por su padre, que pasó a ser propietario meses después de dicha construcción.
Por tanto, no se ha probado la constitución de la servidumbre de luces y vistas por título otorgado voluntariamente por el titular del predio sirviente.
No obstante, dado que la ventana se abrió antes de la entrada en vigor del libro quinto del Código Civil de Cataluña cabría plantearse si ante la ausencia de título la servidumbre de luces y vistas podría haberse constituido por usucapión.
Así, respecto a la posibilidad de constituir la servidumbre de luces y vistas por usucapión resulta que el art. 283 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, vigente cuando se construyó la vivienda en el terreno del demandado, negaba dicha posibilidad. Posteriormente, los art. 6 y 11 de la
Por tanto, dado que entre la entrada en vigor de la ley 13/90 y la entrada en vigor de la ley 22/2001 no transcurrieron treinta años no resulta posible que la servidumbre de luces y vistas de la finca del demandado se haya adquirido por usucapión.
En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Cataluña de 8 de abril de 2009 declara que'El dret civil català ha prohibit des de sempre l'obertura de buits per a llums o vistes en una paret pròpia o mitgera sobre el predi veí i estableix que ningú pot rebre llum de dalt a través del predi veí ni mirar el terra de la mateixa possessió llevat que entre aquest i les obertures existeixi un espai buit denominat androna.
Només l'existència d'una servitud constituïda a favor del predi dominant mitjançant títol (superat el breu parèntesi de vigència de l' art. 6 de la Llei 13/1990) impedeix al servent construir sense respectar l'androna que, llevat de costum o ordenança contrària, ha de ser d'un metro.'
En consecuencia, debe concluirse que no se ha probado que se constituye una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del demandado, careciendo este de título para abrir una ventana en los lindes con la finca de la actora, y ello facultaría a esta para solicitar, mediante el ejercicio de la acción negatoria, que se proceda a cerrar la ventana abierta en la finca del demandado.
Respecto a la procedencia de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la parte actora debe decirse que el art. 544-4 del CCCataluña dispone que '1. La acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.
2. La misma acción real a la que se refiere el apartado 1 corresponde a los titulares de derechos reales limitados que comportan posesión para poner fin a las perturbaciones que los afectan.
Por su parte el art. 544-5. CCataluña establece que 'La acción negatoria no corresponde en los siguientes casos:
a) Si las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad.'
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de marzo de 2015 declara que'El art. 544.4 CCCat permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género. Y en elart. 544. 5 ap. a) CCCat , como supuesto de exclusión de la acción negatoria, dispone que no procede cuando las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad lo que concuerda en identidad de texto, con su precedente, el art. 1. 2 a) de la
A continuación en dicha sentencia se dice que'La acción negatoria en el CCCat tiene un campo de aplicación más amplio que aquel establecido por la clásica jurisprudencia que ceñía su ámbito a los supuestos de gravámenes sobre una finca por parte de quienes eran titulares de un derecho ' in re aliena ', permitiendo su ejercicio frente a cualquier tipo de perturbación tanto de carácter jurídico como seria una servidumbre, como de carácter material, una inmisión.El art. 544. 4 ap. a) CCCat excluye el ejercicio de la acción negatoria cuando los hechos actuales que se pretenden cesar o los futuros que se pretenden evitar no perjudican el interés del propietario en su propiedad. Y dicha falta de interés, como declaramos en la STSJC 1/1997, de 3 de enero, no puede aplicarse en los casos de servidumbres de vistas sobre predio ajeno puesto que suponen y causan una ingerencia efectiva sobre la privacidad de la vida, legitimando el ejercicio de la acción negatoria cuando no se encuentra constituida una servidumbre que, como su nombre indica, obligaría a soportar dicha situación ('el patitur' del derecho romano).
En el derecho histórico de Cataluña, con base en el derecho romano, la regulación de la servidumbres de luces y vistas responde, como declaramos en la STSJC 15/2009, de 8 de abril , a la idea de máxima protección del derecho de intimidad y de privacidad así como el interés de evitar daños como consecuencia de la caída directa de objetos o materiales a la finca continua, y añadía, recogiendo la doctrina sentada en la STS. 14 de marzo de 1980 que:
' ... es principi fonamental en la materia que ningú no pot rebre llum de dalt por mediació del predi veí ni mirar el sol del mateix si no té servitud que l'autoritzi, a menys que deixi l'androna legal», según escribe uno de los más ilustres autores catalanes, cuyo remoto antecedente ha querido verse en algún pasaje del Digesto, y ..... (con el) 'respeto a la casa catalana', recinto cerrado a las impertinentes miradas de los vecinos», aparece sancionado en la Ordenación 11 de Sanctacilia al disponer que 'nadie puede tener vista sobre el predio de otro si antes no mira sobre el suyo con lo que reproduce casi literalmente el capítulo 63 del 'Recognoverummt Procéres» ('nadie puede tener vista sobre la posesión de otro si no mira antes sobre la suya»), prohibición reiterada en la Ordenación 41, que establece que 'en la pared propia o común no se debe abrir ventana ni lucerna en dirección a la pared de su vecino si no hubiese mediado convenio escrito», y en la 66, a cuyo tenor 'cualquiera que tenga el terrado más alto que su vecino debe cerrarse, y tan alto que no tenga vista sobre él, a menos que antes mire sobre terreno propio», ..... En análogo sentido hace la doctrina con cita de otras fuentes, tales como el Código de las Costumbres de Tortosa (Rúbricas diez y once del Libro III), las Costumbres de Girona (Rúbrica treinta y ocho, capítulo uno y dos), las Ordenanzas de la comarca de Valls y las prácticas .... en el Valle de Aran...'.
Por tanto, si mediante la acción negatoria y ejercitando su derecho de declarar su dominio libre de gravámenes se asevera que la demandada carece de servidumbre de luces y vistas sobre el fundo vecino, no podemos afirmar, sino todo lo contrario, que no se cause un perjuicio con la apertura de ventanas en lugar de los antiguos 'gallals'. Hemos declarado - SSTSJC 13/2008, de 31 de marzo , 15/2009, de 8 de abril , 16/2010, de 19 de abril y 13/2011, de 28 de febrero , entre otras- que no abusa del derecho (' qui iure suo utitur neminem laedi ') quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacerlo valer, teniendo presente, en el caso examinado en que las ventanas son de reciente construcción, que ni concurren circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) ni subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), presupuestos para la aplicación de la doctrina del abuso del derecho que requieren que bajo la veste de una actuación aparentemente correcta se proceda a una extralimitación a la que la Ley no concede protección, lo que no sucede en autos.
Téngase presente que dicha conducta consistente en la pretensión ejercitada en la demanda de la declaración de su propiedad libre de gravámenes, viene amparada por la acción negatoria para salvaguardar unos bienes jurídicos dignos de protección como consecuencia de su propiedad libre de cargas y que podrían incidir en su intimidad y seguridad así como el derecho a edificar que si bien, en la actualidad, no es posible por la limitación de la normativa urbanística, no es menos cierto que ello resulta mudable y debe merecer amparo la petición de que los demandantes mantengan su propiedad libre de cualquier gravamen limitativo de su propiedad.
Siendo, por ello, la acción negatoria un derecho legítimo de los actores que se basa en la inexistencia de servidumbres de luces y vistas -extremo al que se aquietaron ambas partes y es en casación un dato indiscutido- su ejercicio, en toda su extensión, ni comporta un abuso de derecho ni se puede afirmar, con éxito, que no le cause perjuicio el mantenimiento de unas ventanas con luces y vistas -que no tienen amparo legal dado el principio de libertad de fundos que rige en el CCCat- que se construyeron en 2005, aun cuando se colocaron en el lugar donde se ubicaban unos antiguos gallals, proyectándose sobre el tejado de la vivienda de los actores.
La inexistencia de una servidumbre de luces y vistas, como hemos dicho, legitima el ejercicio de la acción negatoria cuando no se encuentra constituido tal gravamen que obliga a soportar dicha situación ('el patitur' del derecho romano), lo que aplicado en el caso litigioso referido a la reconversión de unos 'gallals' -tras demoler el antiguo pajar y construir, en 2005, una obra nueva- destinados a la ventilación bajo tejados de pajares y granjas en unas ventanas con vistas y luces, que, por su misma naturaleza, causan un perjuicio al fundo vecino en el sentido expuesto (p. ej. al limitar su intimidad que quedaría afectada si se procediera por los actores a la apertura de ventanas tipo 'velux' en el tejado o al derecho a edificar aun cuando en la actualidad no sea viable), nos conduce a concluir que no procede la aplicación del art. 544. 5 ap. a) CCCat en el supuesto litigioso.
En su consecuencia, cuando el citado precepto - art. 544. 5 a) CCCat niega la acción negatoria cuando las perturbaciones o inmisiones no perjudican un interés legítimo, ha de aplicarse a aquellas perturbaciones o inmisiones inocuas, que no comprende, dada las evidentes diferencias entre ambas instituciones, como ha quedado expuesto, a las servidumbres de luces y vistas que hemos de considerar perjudican al propietario de la finca sobre la cual se obtienen dichas luces y vistas.'
De esta forma, para determinar la ausencia de interés legítimo por la parte actora que impediría que prospere la acción negatoria ejercitada se requiere probar que la misma actúa con claro abuso de derecho y con la finalidad exclusiva de perjudicar a la parte demandada.
En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de febrero de 2011 recuerda que 'La doctrina de l'abús de dret com recorda la STS d'1-2-2006 es basa en l'existència d'uns límits d'ordre moral, teleològic i social que condicionen l'exercici dels drets, que exigeix per poder ser apreciat, segons la Sentència de 18 de maig de 2005 : 'una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 ,12 de noviembre de 1988 ,11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 );exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.
La prueba de que el ejercicio de la acción negatoria se realiza con abuso de derecho corresponde a la parte demandada, puesto que la parte actora, no estando constituida servidumbre de luces y vistas, actúa en principio y salvo prueba en contrario con la finalidad de poner fin a una aparente servidumbre de luces y vistas, salvaguardando su intimidad, su seguridad y su derecho de propiedad, frente a quien sin título que lo ampare ha abierto una ventana recibiendo luces y vistas del predio vecino sin respetar las distancias mínimas. Así, como dice el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 8 de abril de 2009 'Tota aquesta regulació respon a la idea de màxima protecció del dret d'intimitat i de privacitat així com l' interès d'evitar danys com a conseqüència de la caiguda directa d'objectes o materials des de la finca contigua'.
En el supuesto que aquí se examina no se niega que la ventana abierta en la finca del demandado recibe luz de la finca de la actora, pero se sostiene que no causa perjuicio porque la ventana se sitúa a tres metros del suelo y para tener vistas sobre la finca de la actora es necesario subirse a una escalera. No obstante, lo cierto es que, como lo demuestran las fotografías del propio informe pericial de la parte demandada, desde dicha ventana se puede ver el patio de la finca actora y dicha posibilidad constituye como mínimo una injerencia en la privacidad de la parte actora, por lo que careciendo la parte demandada de título que ampare tal injerencia debe ser estimada la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.
De conformidad con lo expuesto procede revocar la sentencia de instancia respecto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y conforme a lo peticionado por la parte actora declarar que no existe servidumbre de luces y vistas en la finca del demandado respecto a la finca de la actora y condenar a la parte demandada a cerrar y tapiar la ventana construida en la parte posterior de su finca.
QUINTO-En relación con la acción de constitución de servidumbre forzosa de acueducto la parte actora alega que el padre de ella y el demandado pretendía que ambos pudieran sacar agua del pozo existente en las fincas, pero que al construir el demandado invadiendo la finca de la actora le tapó el acceso que desde su finca tenía al pozo, y que por ello debería constituirse una servidumbre forzosa de acueducto mediante la construcción de una ventana en la pared de la finca del demandado.
La parte demandada opone que el pozo se encuentra en su parcela por voluntad de su padre, que es cierto que permitió el acceso al pozo a la actora y que posteriormente cerró dicho acceso, sin que la actora hubiese interpuesto interdicto para recuperar el uso del pozo en el plazo de un año.
La sentencia considera que no se ha probado que fuese voluntad del padre de las partes la de constituir una servidumbre a favor de la actora o que existiese signo público y aparente de conformidad con el art. 566.3.2. CCCataluña. Además sostiene que carece de utilidad la servidumbre pretendida porque se trata de fincas urbanas que disfrutan de agua potable.
A los efectos de centrar la cuestión planteada por la parte actora resulta que no resulta controvertido que en la finca originaria propiedad del padre de las partes se encontraba un pozo.
La parte actora sostiene que cuando se efectuó la división de la finca en tres partes el pozo quedó ubicado parte en la finca que ahora es de su propiedad y parte en la finca propiedad del demandado. No obstante, según la actora, en 1988 al construir el demandado un almacén ocupando parte del terreno de la actora se tapó el acceso de la finca al pozo y por ello el demandado abrió una ventana por la que se podía seguir sacando agua, pero en 2005 el demandado tapió la ventana impidiendo el acceso al pozo. Por ello solicita que se constituya una servidumbre forzosa de acueducto a través de la apertura que el demandado hizo en 1988 y que luego procedió a tapar.
Frente a la versión de la actora el demandado defiende que el pozo se encuentra íntegramente en su parcela sin que su padre tuviese voluntad de constituir una servidumbre de acueducto. Sin embargo, reconoce que por motivos de vecindad y de familia permitió a la actora que usará el pozo, aunque por problemas posteriores decidió tapar el acceso al pozo y la actora no ejercitó ninguna acción. Finalmente, dice que el pozo está vacío y sólo si se llena con cubas se puede usar.
Por tanto, la primera cuestión a resolver es si el pozo se encontraba tanto en la parcela del demandado como en la parcela propiedad de la actora y si el demandado lo incorporó a su propiedad al construir un almacén en 1988.
El informe del Sr. Constancio aportado por la actora se limita a decir que 'A la finca número NUM000 , adossats a la paret de la finca situada al número NUM001 que limita pel costat oest amb la finca número NUM000 en la seva part posterior, hi veiem unes restes d'obra de maó massis que es poden identificar com el coll d'un antic pou, axí com una obertura a la paret, en part descoberta i tapada desde l'interior de l'immoble número NUM001 amb plafons de fusta'.
El informe del Sr. Alexis , también aportado por la actora, no hace referencia al pozo.
El informe pericial de la parte demandada dice que 'el pou queda totalment situat dins de l'edifici, malgrat el desplaçament d'aquests 32.5 cm cap al fons'. En el acto de la vista el perito manifestó que el pozo estaba dentro de la finca del demandado y que aunque la pared se hubiese desplazado no afectaba a ello. No obstante, a preguntas del letrado de la parte actora, cuando le fue mostrado el plano obrante en el documento n. 7 aportado por la actora, reconoció que el pozo parecía que estaba entre dos fincas pero suponía que se llegó a un acuerdo para que se quedase en la finca del demandado, ya que respecto a la otra finca cogía un trozo muy pequeño.
Del examen del plano que consta en el documento n. 7 (escritura de donación de la hermana de las partes a su padre respecto a una finca que se segregaba de otra mayor y que ahora es propiedad de la actora) resulta que es cierto que la línea que delimita las fincas pasa por encima del pozo, pero la parte de pozo que parece quedar en la finca donada es de una superficie mínima. Además en el plano adjunto al informe aportado como documento n. 10 la boca del pozo se grafía en el lado en que la actora dice que el demandado le facilitó el acceso al pozo, pero en dicho plano no se indica qué parte del pozo supuestamente fue ocupada por el demandado.
La escritura o escrituras de segregación de la finca originaria en las posteriores fincas que ahora son titularidad de la actora y el demandado no han sido aportadas a los efectos de conocer si consta alguna referencia al pozo o se hicieron planos de las fincas resultantes.
La testifical de la hermana de las partes no se practicó pese haber sido propuesta y admitida, y su declaración supuestamente habría permitido conocer si efectivamente existió una voluntad originaria de su padre de que el pozo ocupase dos parcelas, la que le fue a ella donada y la que fue donada al demandado.
Por tanto, la mera aportación del plano que obra en el documento n. 7 no permite concluir que la parte actora haya probado, como le correspondía de conformidad con el art. 217 LEC , que cuando se efectuó la división de la finca originaria parte del pozo quedase ubicado en la finca del demandado y parte en la finca de su propiedad, siendo así los propietarios de ambas fincas titulares del mismo. Los informes periciales aportados por la parte actora no dicen que el pozo estuviese también en la finca que actualmente es de su propiedad, ni tampoco existen mediciones y planos mediante los que se pruebe que parte del pozo se encontraba en la finca de la actora, siendo lo cierto que cuando ella heredó dicha finca el acceso al pozo ya se realizaba a través de la apertura facilitada por el demandado.
Respecto a si el padre de las partes al proceder a la división de la finca originaria constituyó servidumbre de acueducto a favor de la finca que ahora es propiedad de la actora, debe tenerse presente que el art. 566.3.1 y 2 CCCat dispone que '1. El propietario o propietaria de más de una finca puede constituir entre estas las servidumbres que considere convenientes.
2. La servidumbre sobre una finca propia publicada únicamente por la existencia de un signo aparente, si se enajena la finca dominante o la sirviente, solo subsiste si se establece expresamente en el acto de enajenación.'
La parte actora no ha probado que su padre constituyese servidumbre de acueducto a favor de la finca de la que actualmente es propietaria, ni que existiera signo aparente de dicha servidumbre que se hiciese constar al donar la finca al demandado.
No obstante, sí que se ha probado que el demandado permitió a la actora el acceso al pozo hasta 2005, pero de ello no cabe inferir la constitución de una servidumbre de carácter voluntario, puesto que, como ya se dijo en el anterior fundamento jurídico, las servidumbres voluntarias no se presumen y así la mera tolerancia en el acceso al pozo no determina la constitución de una servidumbre.
Por tanto, sólo cabría plantearse si puede constituirse una servidumbre forzosa de acueducto a favor de la actora, dado que cuando se trata de servidumbre forzosa no se atiende a la voluntad del propietario del predio sirviente, sino que si la servidumbre viene establecida por una norma legal se autoriza al titular de la finca que acredite que se encuentra en dicha situación legal a solicitar la constitución de la servidumbre con independencia de cuál sea la posición, a favor o en contra, del dueño del predio sirviente.
Las servidumbres forzosas de acueducto se encuentran previstas en el art. 566-9 CCC que establece que '1. Los propietarios de una finca que, además, sean titulares de un recurso hídrico externo a esta pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de acueducto de una anchura suficiente y de unas características adecuadas para que la finca dominante pueda explotarse normalmente.
2. La servidumbre de acueducto permite a quien es su titular hacer todas las obras necesarias para llevar el agua, entre las que se incluyen las tuberías, acequias, minas, presas y demás similares. Dicho titular, a su cargo, debe mantener estas instalaciones en buen estado de conservación.
3. El paso del agua debe darse por el punto y por el sistema de conducción técnicamente más adecuados y a la vez, si es compatible, menos perjudiciales o incómodos para las fincas gravadas.'
De conformidad con lo previsto en la ley para que pueda constituirse una servidumbre de acueducto se requiere que el propietario de la finca dominante sea a su vez titular de un recurso hídrico externo a esta.
En el supuesto que aquí se examina la parte actora ni ha probado que sea titular del pozo, siquiera de forma compartida con el demandado, ni resulta probado que el uso de dicho pozo sea necesario para la finca de la actora, puesto que si desde 2005, en que el demandado dejó de facilitarle el acceso al pozo, hasta 2014, en que se interpone la demanda, la actora ha seguido viviendo en la finca es evidente que dispone de agua corriente para el uso doméstico, por lo que el acceso al pozo no tendría por objeto abastecer de agua a su finca.
En consecuencia, no cabe admitir la pretensión de que se constituya servidumbre forzosa de acueducto al no haberse probado que se cumplan los requisitos legales para ello y por tanto debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la resolución respecto a dicho extremo.
SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación comporta, de conformidad con el art. 398.2 LEC , la no imposición de costas a la parte recurrente.
La estimación parcial de la demanda motiva que, de acuerdo con el art. 394.2 LEC , no proceda la imposición de costas en la instancia.
Fallo
LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación planteado por la representación de Gloria contra la sentencia de 5 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 4 de Vilafranca del Penedés, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución,DECLARARque no existe servidumbre de luces y vistas en la finca del demandado respecto a la finca de la actora yCONDENARa la parte demandada a cerrar y tapiar la ventana construida en la parte posterior de su finca, sin imposición de costas.
Sin imposición de costas en esta alzada.
Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.