Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 83/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0188941
Recurso de Apelación 83/2017 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1453/2013
APELANTES: Dña. Nuria y otros 3
PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADOS: 'BANKIA, S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'
PROCURADOR: D. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veinte de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Juicio Ordinario nº 1453/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 83/2017, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes
y hoy apelantes: D. Romulo ; Dña. María Esther ; Dña. Nuria y D. Jose María , representados por la
Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger; y, de otra, como demandado y hoy apelado, 'BANKIA,
S.A.', representado por el Procurador D. David Martín Ibeas; y como demandado y hoy apelado no personado,
'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.' ; sobre nulidad del contrato de depósito y administración de
valores.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de los de Madrid, en fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO . Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Romulo ; Dª. María Esther ; Dª. Nuria y D. Jose María , contra BANKIA, S.A., declaro: 1º.- La nulidad de la Órden de Suscripción de 1.000 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 25 de mayo de 2009 y con fecha valor 7 de julio de 2009, por importe de 100.000 euros, suscrita por Dª. María Esther y D. Jose María . Así como de de la Orden de Suscripción de 500 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 25 de mayo de 2009 y con fecha valor 7 de julio de 2009, por importe de 50.000 euros, suscrita por D. Romulo , Dª. María Esther , Dª. Nuria . Y la Órden de Suscripción de 20 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010; de fecha 5 de mayo de 2010 y fecha valor 7 de junio de 2010, por importe de 20.000 euros, suscrita por Dª.

María Esther y D. Jose María , así como de los contratos de depósito y administración de valores y cuentas vinculadas al mismo y, en consecuencia, condeno a Bankia, S.A., al abono de las siguientes cantidades: - 168.000 euros, en concepto de principal.- Los intereses legales de dicho importe devengados desde la fecha de suscripción de las referidas Participaciones Preferentes y Subordinadas hasta su total satisfacción.- De dichos importes habrán de deducirse las cantidades percibidas por la demandante con los intereses, abonados por BANKIA.- Nulidad que se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas.- 2º.- Se DESESTIMA la demanda frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., con condena en costas a la demandante.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.' se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de abril del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se acepta el Fundamento de Derecho Duodécimo de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia estimó frente a Bankia, SA la demanda presentada por diversos suscriptores de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y de obligaciones subordinadas sobre anulación de dichas inversiones, condenando a las partes a la recíproca restitución de prestaciones. No obstante, absolvió a la codemandada Caja Madrid Finance Preferred, SA.

El juzgador de instancia apreció falta de legitimación pasiva de Caja Madrid Finance Preferred, SA, absolviéndola e imponiendo a la parte actora las costas causadas por dicha codemandada. Tal pronunciamiento es apelado por la parte actora, tanto en lo que se refiere a la absolución como en lo relativo a la imposición de costas.



TERCERO .- En cuanto a la absolución de Caja Madrid Finance Preferred, SA, ha de ser confirmada.

Dicha entidad no comercializó ni las participaciones preferentes ni las obligaciones subordinadas cuya suscripción es anulada por la sentencia de instancia. Es la conducta observada por la entidad comercializadora de dichos productos, Bankia, SA, la que motiva la referida anulación, al no haber cumplido con las exhaustivas obligaciones de información que le imponía la Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo, lo que generó el error en el consentimiento de los demandantes.

Que Caja Madrid Finance Preferred, SA fuera la emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 no la convierte en parte contractual, pues ella no las comercializó ni, por tanto, estaba sometida a proporcionar a los suscriptores la información que se ha dejado dicha. Por ello, la pretensión de anulación solo puede dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrataron los demandantes, Caja Madrid, hoy Bankia, SA, en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo ( artículo 1.257 del Código civil , ' Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos ... '). En tal sentido se ha pronunciado esta Sección en sus sentencias de 27 de noviembre de 2014 (recurso 190/2014 ) y de 2 de junio de 2016 (recurso 316/2016 ), entre otras.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la imposición a la parte actora de las costas causadas por Caja Madrid Finance Preferred, SA, esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones rechazando ese criterio y defendiendo, en su lugar, la procedencia de no hacer imposición de esas costas (sentencias de 11 de febrero de 2016, recurso 607/2015, y de 14 de octubre de 2016, recurso 724/2016), como igualmente han hecho numerosas sentencias de Audiencias Provinciales.

Así debe acordarse igualmente en este caso. Aunque la postura mayoritaria adoptada por nuestros Tribunales ha sido la de considerar que la emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 no tenía legitimación pasiva frente a la reclamación de nulidad de la suscripción, en numerosos procesos se ha solicitado por dicha entidad su intervención voluntaria, y en muchos otros casos ha sido Bankia, SA la que ha alegado un defecto de litisconsorcio pasivo necesario para que figurase en el proceso como demandada la referida emisora, Caja Madrid Finance Preferred, SA. Ello ha generado lógicas dudas en muchos demandantes sobre la conveniencia o necesidad de demandar también a dicha entidad, conjuntamente con Bankia, SA, y ha dado lugar a que se crease, al menos hipotéticamente, la apariencia de que esa emisora debía ser demandada, hasta que finalmente, con la tramitación de numerosos procesos y a medida que los órganos judiciales iban pronunciándose y perfilando su postura, se ha decantado la decisión mayoritaria, como se dijo, por considerar la falta de legitimación pasiva de Caja Madrid Finance Preferred, SA.

Esto no debe impedir que se reconozca que la cuestión estaba sometida a serias dudas de Derecho, en cuanto a la necesidad o no de que fuera demandada, pese a que finalmente la respuesta haya sido negativa.

Por ello, se considera de aplicación el inciso final del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en atención a esas serias dudas de Derecho que se acaban de justificar, proceda no hacer imposición de las costas causadas por Caja Madrid Finance Preferred, SA. En tal sentido procede estimar el recurso.



QUINTO .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

: ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación presentado por D. Jose María , Dª Nuria , D.

Romulo y Dª María Esther contra la sentencia dictada con fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid , revocando la misma parcialmente y acordando a este respecto: 1º. Confirmar la desestimación de la demanda respecto de Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2º. No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia por Caja Madrid Finance Preferred, SA.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe RECUSO DE CASACIÓN conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.