Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 389/2015 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 389/15
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1176/2010
SENTENCIA Nº 174/2017
En la ciudad de Málaga a dieciséis de marzo de 2017.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
1176/2010. Interpone recurso Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', que comparece en esta alzada
representada por el Procurador D. Francisco Bernal Mate y asistida del Letrado D. Antonio Jurado Grana.
Comparecen como apelados 'LOS PRADOS DE VILLAVICIOSA S.A.', , representada por la Procuradora Dª
Rosario Acedo Gómez y asistida del Letrado D. Rafael Fomiyana Gómez; y Dª Eugenia , representada por
el Procurador D. Enrique Carrión Marcos y asistida del Letrado D. Juan Reig Gurrea.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de febrero de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a.

Luque Rosales, en nombre y representación de Eugenia , y CONDENO a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a realizar las reparaciones necesarias para evitar que se continúe con las filtraciones en la vivienda de la demandante, concretamente, impermeabilizando correctamente la terraza del ático superior a la vivienda litigioso así como instalando los rebosaderos necesarios para evitar que se continúe con las filtraciones, todo ello atendiendo al informe pericial unido a los autos. Asimismo deberá reparar los daños causados en la vivienda de la actora, atendiendo, también, al propio informe del perito judicial. Estas obras deberán iniciarse en un plazo de 20 días. Las costas de esta demanda se imponen a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr/a. Bernal Maté, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y ABSUELVO a Los Prados de Villaviciosa, SA de los pedimentos de la demanda reconvencional. Las costas de la demanda reconvencional se imponen a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de febrero de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' recurre en apelación la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra por Dª Eugenia y desestimatoria de la reconvención que le fue admitida contra la promotora 'LOS PRADOS DE VILLAVICIOSA S.A.', impugnando principalmente esta desestimación porque se basa en la caducidad de la acción por vicios ruinógenos basada en el art. 17 de la LOE , pero no resuelve las acciones que se acumulaban en la demanda reconvencional al amparo del art.

1591 del Código Civil y la contractual, por lo sostiene la apelante que se incurre en incongruencia omisiva.

Por lo que se refiere a la demanda principal impugna la íntegra estimación en su contra, considerando que, conforme a lo manifestado por el perito en el acto del juicio, aparte de la defectuosa impermeabilización de la cubierta-terraza, tuvo incidencia causal en los daños causados la acumulación de restos vegetales y arena que obstruían los sumideros, imputable al propietario de la terraza por falta de mantenimiento, por lo que tendría que haberse apreciado una concurrencia de culpas determinando no sólo que a la Comunidad apelante no era exigible la limpieza de los sumideros, sino también la proporción en que no tendría que asumir la reparación de los daños en el interior de la vivienda, lo que abocaría, en todo caso, a la no imposición de costas, con arreglo al art. 394.2 de la LEC , al suponer una estimación parcial de la demanda.

La representación de promotora 'LOS PRADOS DE VILLAVICIOSA S.A.' se opone al recurso aduciendo que, como se señala en la propia sentencia, la reconvención no debió ser admitida; que la apelante introduce argumentación nueva sobre la responsabilidad contractual, no esgrimida en la demanda principal y que sólo asiste al propietario comprador o tercero adquirente, y no a la Comunidad de Propietarios.

Por su parte, la representación de Dª Eugenia se opone porque el perito, aunque alude a la falta de mantenimiento de los sumideros, no establece que suponga concurrencia causal; que, en todo caso, vía 'responsabilidad impropia' debe responder frente a la perjudicada, sin perjuicio de su derecho de repetición contra quien considere; y que la limpieza de los sumideros no se interesó en la demanda, por lo que sus pretensiones fueron estimadas en lo fundamental.



SEGUNDO .- A efectos de este recurso partimos de los siguientes hechos que vienen a considerarse acreditados en la sentencia apelada y no se impugnan: En diciembre de 2009 comenzaron a apreciarse en la vivienda propiedad de Dª Eugenia , NUM000 NUM001 , del bloque NUM000 , del conjunto urbanístico Residencial DIRECCION000 grandes filtraciones de agua de lluvia que afectaban a techos y paramentos verticales del salón, cocina, dos dormitorios y techo de terraza.

La terraza de la que provenían las filtraciones forma parte de la cubierta del edificio y debe considerarse como elemento común estructural, aunque en el título constitutivo se incluyen como elemento privativo de la vivienda 'ático superior' en cuanto al uso privado o exclusivo.

La causa de las filtraciones, según el dictamen pericial judicial, es principalmente la deficiente impermeabilización del suelo de la terraza, y en menor medida la ausencia de rebosaderos y la falta de limpieza de los sumideros, reputando el perito que los dos primeros son defectos de construcción, toda vez que la tela asfáltica que deben tener las cubiertas suele tener una duración media de unos diez años de vida útil, por lo que no era razonable que los problemas surgieran en los primeros cuatro años.

Por otra parte es interesante reseñar los pronunciamientos de la sentencia en torno a la inadmisibilidad de que en fase de conclusiones se interesase por la representación de la actora la condena pecuniaria; a la declaración de la responsabilidad de la Comunidad de la demandada en cuanto a la deficiente impermeabilización así como en la falta de rebosaderos, ' y ello sin perjuicio de la eventual repetición que pudiera ostentar, aún, contra la Promotora y/u otro agente de la edificación responsable de los defectos de construcción'; y que ello supone la estimación parcial de la demanda en cuanto la Comunidad, que deberá realizar tales reparaciones y obras de impermeabilización de la terraza del ático así como instalando los rebosaderos necesarios para evitar que se continúe con las filtraciones y reparar los daños causados en la vivienda de la actora, con arreglo a la directrices establecidas en el informe del perito judicial, excluyendo en cambio lo relativo a la limpieza de los sumideros, por ser incumbencia del titular del uso exclusivo de la terraza, sin que, a efectos de imposición de costas, ello sea óbice a la imposición de las causadas con la demanda a la Comunidad de Propietarios demandada, puesto que supone una estimación sustancial.

En virtud de estos hechos y pronunciamientos, se considera firme, al no haber sido impugnada, la declaración de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', frente a la demandante, respecto a la defectuosa impermeabilización y la condena a realizar a su costa las reparaciones y obras necesarias, conforme a las directrices marcadas en el dictamen del perito designado judicialmente, por lo que el objeto del recurso de apelación se ciñe al pronunciamiento desestimatorio de la reconvención; a la pertinencia de establecer un porcentaje de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios en lo que se refiere a la reparación de los daños en la vivienda; y si, como consecuencia de esto último, no deben imponérsele a la apelante las costas causadas con la demanda porque se trataría de una estimación parcial.



TERCERO .- Reconvención y congruencia .

En la instancia no se denunció oportunamente infracción procesal por la admisión de la demanda reconvencional contra la promotora 'LOS PRADOS DE VILLAVICIOSA S.A.', por lo que la invocación de conculcación del art. 407 de la LEC por parte de la representación de dicha promotora en el escrito de oposición al recurso carece de eficacia alguna, puesto que ni se impugna la sentencia por dicha promotora para el caso de estimación del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios, ni concurriría, en cualquier caso, el requisito establecido en el art. 459 de la LEC , precisamente de haber denunciado en la instancia la infracción procesal.

Ha de estarse, por tanto, a que, tal y como mantiene la apelante, en la fundamentación jurídica de la demanda reconvencional, aparte de la acción de responsabilidad legal que establece el art. 17 de la LOE , se invoca expresamente la responsabilidad contractual en que se dice que incurre la promotora demandada, con arreglo, se dice, al art. 1124 del Código Civil , señalando que alternativamente viene a reclamarse el cumplimiento de las obligaciones contractuales, al haber construido la vivienda con los defectos de impermeabilización que se exponen en el informe técnico adjunto, que impiden la buena habitabilidad de la misma; siendo el caso que la sentencia apelada, que acoge la caducidad de la acción primera de las acciones, no se pronuncia sobre dicha acción de cumplimiento forzoso del contrato, que, con arreglo al art. 1964 del Código Civil , vigente a la fecha de la demanda, no estaría prescrita, puesto que no habían transcurrido quince años entre la recepción de la edificación (diciembre de 2005) y la presentación de la demanda (25 de mayo de 2010), por lo que, efectivamente, incurre en incongruencia omisiva al no resolver todas las cuestiones planteadas, tal y como exige el art. 218 de la LEC .

No se invocaba expresamente el régimen del art. 1591 del Código Civil , por lo que constituye una alegación nueva, que no tiene cabida en el recurso, con arreglo al art. 456.1 de la LEC ; y, en cualquier caso, tampoco es aplicable, teniendo en cuenta que la edificación está sujeta al régimen de la LOE, porque, tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia 790/2013, de fecha 27 de diciembre de 2013 , dicha normativa no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 Código Civil al previsto en el art. 17 para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia, precisamente, de las acciones de responsabilidad civil contractual.



CUARTO .- Establecido, con arreglo a los hechos probados que se han consignado, que la instalación de la impermeabilización de la terraza fue defectuosa en el proceso constructivo, la promotora demandada está obligada a la reparación in natura que se le exige, con arreglo tanto al invocado expresamente artículo 1124 del Código Civil , como al art. 1101 del mismo texto legal , puesto que afecta a la funcionalidad de un elemento estructural del edificio, como es la estanqueidad de la cubierta del mismo, con consecuencias perjudiciales, por tanto, para la integridad del propio inmueble y para la habitabilidad de la vivienda privativa afectada, con lo que se erige en incumplimiento esencial porque impide el disfrute por la propietaria afectada de su vivienda con arreglo a la finalidad que le es propia, es decir en condiciones de habitabilidad.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, haciéndose eco de su doctrina jurisprudencial en la sentencia núm. 95/2010 de 25 febrero , señalando que a la acción de cumplimiento se suma la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato; y que con respecto a la entrega de locales y viviendas, las sentencias de 10 de mayo de y la de 8 de febrero de 2003 coinciden en reconocer que asisten al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano, frente al promotor-constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa ( arts. 1484 y siguientes del Código Civil ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años.

En la contestación a la reconvención no se suscitaba cuestión alguna relativa a la legitimación de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la acción de cumplimiento del contrato, que se aduce, sin embargo, al oponerse al recurso. No obstante, la doctrina jurisprudencial reconoce sin ambages dicha legitimación, teniendo en cuenta que la Comunidad de Propietarios no ostenta personalidad jurídica propia y no se trata, por ende, de un tercero ajeno a los contratantes comuneros, sino que se erige en un ente representativo de la voluntad e intereses de esos propios comuneros a la que se reconoce capacidad procesal, por lo que en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 756/2014 de 7 enero , se declara que la cuestión planteada está ya resuelta en las sentencia 129/2011, de 16 de marzo , y 278/2013, de 23 de abril , que citan otras anteriores, reconociendo legitimación al Presidente de la Comunidad para reclamar por defectos de construcción sobre la base del incumplimiento contractual incluso cuando afecten a las viviendas en particular, por lo que, con mayor motivo, esa responsabilidad contractual y la consiguiente reparación es exigible por parte de dicho Presidente cuando el defecto, como es el caso, afecta a un elemento común como es la cubierta-terraza del edificio y esté autorizado por acuerdo de la Junta de Propietarios.

En la misma línea se pronuncia la STS 183/2014, de 11 de abril , precisando que '...tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma'.

En estas mismas sentencias, invocando, entre otras, la 2 de diciembre de 1989 , se reconoce que 'existe en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario', por lo que, como se ha dicho, no habiendo sido litigiosa la cuestión de la existencia del referido acuerdo, dado que la contestación a la demanda reconvencional se limitaba a invocar la caducidad, la prescripción y la inexistencia de defecto de impermeabilización, ha de presumirse la autorización para entablar la acción contractual a través de la demanda reconvencional.

El recurso de apelación ha de estimarse, por tanto, en lo que concierne a la desestimación de la reconvención, acogiendo la demanda reconvencional y, por ende, la obligación de la promotora demandada de hacer frente a su costa a la reparación de la impermeabilización de la cubierta-terraza en conjunción con la Comunidad de Propietarios también condenada.



QUINTO .- Daños en la vivienda y pronunciamiento sobre costas de la demanda.

El recurso ha de ser desestimado en lo que se refiere a la impugnación del resto de los pronunciamientos, puesto que, con arreglo a los hechos acreditados, la causa fundamental e imprescindible para que se hayan producido los daños en la vivienda es la defectuosa impermeabilización y, solo debido a ese defecto, también acaban teniendo incidencia causal la inexistencia de rebosaderos, como medida complementaria de la anterior, y, en menor medida, la falta de mantenimiento de los sumideros; pero no se establece en los dictámenes periciales ni en las declaraciones de los peritos criterios para discernir el grado en que contribuye cada una de esas circunstancia a los daños por humedades que sufre la vivienda de la actora, por lo que no cabe establecer una distribución arbitraria de responsabilidades, sino que es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad impropia, que procede, como establece la sentencia del Tribunal Supremo núm. 858/2003 de 24 septiembre , en supuestos de responsabilidad extracontractual o por defectos constructivos cuando no puede establecerse la exacta contribución causal de las conductas concurrentes, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran establecerse entre los distintos condenados o intervinientes en la vía que proceda, como recogió la sentencia de 26 de noviembre de 1993 y en el mismo sentido se ha pronunciado la número 705/1996 , de 31 de julio.

No concurre tampoco motivo, por tanto, para revisar el pronunciamiento sobre costas causadas con la demanda, habiendo de coincidirse con que se trata de una estimación sustancial de la misma, puesto que sólo se excluye la limpieza material de los sumideros, que se trata de una tarea irrelevante en el contexto de la obra de reparación de la impermeabilización.



SEXTO .- Las costas de la reconvención se imponen a la promotora demandada, con arreglo al art.

394.1 de la LEC .

No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de fecha 5 de febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Fuengirola en lo que se refiere únicamente a la desestimación de la demanda reconvencional, y, en su lugar, estimando dicha reconvención formulada por la apelante condenamos igualmente a 'LOS PRADOS DE VILLAVICIOSA S.A.' a que, a su costa, a realice las reparaciones necesarias para evitar que se continúen las filtraciones en la vivienda de Dª Eugenia , concretamente, impermeabilizando correctamente la terraza del ático superior a la vivienda litigioso así como instalando los rebosaderos necesarios para evitar que se continúe con las filtraciones, todo ello atendiendo al informe pericial unido a los autos; así como los daños causados en la propia vivienda de la actora, atendiendo, también, al propio informe del perito judicial; y al pago de las costas causadas con la reconvención.

En lo demás se confirma la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.