Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 89/2015 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20140002324
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 89/2015
Asunto: 600093/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 101/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Marí Luz
Procurador: JESUS JAVIER JURADO SIMON
Abogado: JOSE CARLOS PALMA PEREZ
Apelado: Onesimo
Procurador: FRANCISCO DE PAULA GUTIERREZ MARQUES
Abogado: FRANCISCO VELASCO COBALEA
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 101/14
ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 89/15
SENTENCIA Nº 174/17
Iltmos. Sres
Presidente
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistradas
DÑA. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
DÑA. NURIA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 101/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Málaga,
seguidos a instancia de D. Onesimo , representado en el recurso por el Procurador D. Francisco Gutiérrez
Márquez y defendido por el Letrado D. Francisco Velasco Cobalea, contra Dña. Marí Luz , representada en
el recurso por el Procurador D. Jesús Jurado Simón y defendido por el Letrado D. José Carlos Palma Pérez;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2017 en el juicio de Modificación de Medidas núm. 101/14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Onesimo contra DOÑA Marí Luz sobre modificación de medidas acordadas en los autos de divorcio mutuo acuerdo nº 823/1997, en los siguientes extremos: a) Se declara extinguida la pensión alimenticia fijada en favor del hijo Agustín (50% del importe total de la pensión que se abone por ambos hijos).

b) Se reduce en un 50% el importe de la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa desde la fecha de esta sentencia.

Cada parte abonará sus propias costas.'(SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el diez de Enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión que se somete a esta Sala: A) El 27 de Junio de 1981 contraen matrimonio Dª Marí Luz (con 29 años) y D. Onesimo (con 24 años), del que nacen dos hijos respectivamente en 1983 y 1989; B) Tras 14 años de matrimonio, suscriben convenio regulador de divorcio el 6 de Septiembre de 1995 (teniendo la esposa 44 años y los hijos 12 y 6 años respectivamente) en el que se pacta, entre otras medidas, que la esposa queda con la guarda y custodia de los hijos y que el marido abonará a la esposa la cantidad mensual de 60.000 ptas (360.61 €) en concepto de pensión compensatoria, el que es aprobado en sentencia de divorcio dictada el 24 Noviembre de 1997 ; C) Transcurridos 18 años desde el dictado de esa sentencia, el 21 Enero de 2014 , D. Onesimo presenta demanda de modificación de medidas interesando la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria ( en ese momento de 556 €) a 185#32 € al haber variado sustancialmente las circunstancias existentes cuando se pactó por lo siguiente: 1) el demandante contrajo nuevo matrimonio en 2003, del que nació un hijo en 2004, y su esposa está en el desempleo; 2) el 13 de Septiembre de 2013 dejó de trabajar para EMASA, percibiendo una indemnización de 257.000 € y la prestación por desempleo; 3) en el momento del divorcio, quedaron a cargo de la demandada los hijos del matrimonio, de los que el mayor (de 31 años) vive independiente, y el menor (de 25 años) reside con la madre y depende económicamente de sus progenitores; han transcurrido casi 20 años desde que se fijara la pensión compensatoria a favor de la demandada (mas de los 14 años que duró el propio matrimonio), sin que conste que en esos 20 años la demandada haya trabajado.

D) Oponiéndose la demandada a esa pretensión, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda reduciendo en un 50% el importe de la pensión compensatoria al considerar que, si bien la situación económica del actor no ha empeorado sensiblemente, sí es cierto que la salida del actor del mercado laboral con su actual edad de 57 años, disminuye a medio/largo plazo el desequilibrio que pudo generarle el divorcio, más aún si lo comparamos con la situación de la demandada que solo tiene 46 años, estuvo casada 15 años y lleva percibiendo la pensión 17 años, no siendo descartable su posible acceso al mercado laboral si bien sea en trabajos precarios.

E) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que mantenga la pensión compensatoria a favor de la esposa acordada en la sentencia de divorcio dictada el 24 Noviembre de 1997 , con sus correspondientes actualizaciones.



SEGUNDO.- La STS 27 de Octubre de 2011 establece como doctrina que el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal judicialmente o por pacto entre las partes, doctrina contenida en Sentencias anteriores del Alto Tribunal (como la de 3 Octubre de 2011 ) en la que se denegaba la extinción de la pensión compensatoria por imposible subsunción en el artículo 101 CC el mero transcurso del tiempo dado que las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

En la STS de 15 de Junio de 2011 el Tribunal Supremo afirma: 'no es jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al trabajo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención (...), y con menor motivo en un caso en el que, más allá de la constatada actitud de la esposa, el plazo total fijado equivale a casi dos terceras partes de la duración del vínculo matrimonial y cuyo aumento solo tendría razón de ser de concebirse la pensión compensatoria como algo que no es, esto es, como instrumento de nivelación patrimonial, o que responde a situaciones de necesidad ', doctrina jurisprudencial que se reitera (con cita en la anterior Sentencia) en la dictada el 23 de Enero de 2012 , al señalar: 'Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción (porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención.'

TERCERO.- En la presente litis, alegándose en la demanda como una de las causas de extinción de la pensión compensatoria fijada en convenio regulador suscrito en 1995 que en los 18 años transcurridos hasta dicha demanda de modificación de medidas, la demandada no ha trabajado, en el escrito de demanda nada se opone a tal alegación, tan solo de soslayo se afirma que tras el divorcio quedó al cuidado de los dos hijos, no habiéndose aportado prueba alguna sobre la actividad que haya podido desarrollar la demandada en diecinueve años para conseguir su propia autonomía económica a través de un trabajo remunerado, pues ni tan siquiera tal hecho se ha alegado, limitándose la demandada a manifestar en prueba de interrogatorio que ha buscado trabajo y no lo encuentra. Con este resultado, solo puede llegarse a la conclusión de una absoluta falta de interés por la demandada en conseguir sus propios ingresos a fin de superar el desequilibrio económico que sufrió tras la ruptura conyugal, y aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, procede la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria -solicitada en demanda y acordada en sentencia- fijada a cargo del esposo con esa única finalidad, sin que esta conclusión pueda quedar desvirtuada por el hecho de haber quedado a cargo de los dos hijos menores pues, por una parte, cuando se produce la ruptura conyugal la esposa tiene 44 años y qué duda cabe que en esos momentos sus circunstancias personales y cargas familiares hacían que fuera dificultoso su acceso al mundo laboral, no obstante, ya en 2001 había cumplido 18 años el mayor de los hijos, y el segundo tenía once años, en consecuencia, al menos desde ese año, al mermar por las edades de los hijos las cargas familiares de la madre, ésta pudo desarrollar una actividad efectivamente tendente a conseguir sus propios ingresos, lo que no llevó a cabo ni desde ese año ni en los posteriores dado el resultado de la prueba practicada, procediendo por estos razonamientos la confirmación de la sentencia de instancia dado que el desequilibrio que justifica la pensión compensatoria no solo es el resultado de la ruptura conyugal sino también de la actitud pasiva de la demandada con posterioridad a dicho hecho.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jesús Javier Jurado León en nombre y representación de Dª Marí Luz contra la sentencia dictada el 21 de Octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 101/2014 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/