Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 368/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00174/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30027 41 1 2012 0005250
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001079 /2012
Recurrente: Emma , Samuel
Procurador: MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA, OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado: MARIA PEREZ ORTEGA, FRANCISCO CARLOS MARTINEZ JIMENEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Emma
Procurador: MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA
Abogado: MARIA PEREZ ORTEGA
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 174
En la ciudad de Murcia, a 16 de marzo de 2017
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal
sobre Medidas relativas a hijos menores no matrimoniales, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
4 de DIRECCION000 y seguidos ante el mismo con el nº 1079/2012, -rollo nº 368/2016-, entre las partes,
actora Dª Emma , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 representada por la Procuradora Sra. Román

Acosta y dirigida por la Letrada Sra. Pérez Ortega; y demandada, D. Samuel , mayor de edad, con D.N.I. nº
NUM001 , representado por el Procurador Sr. Fernández Moya y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Jiménez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recursos de apelación
interpuestos por ambas partes contra la sentencia de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº4 de DIRECCION000 y aclarada por auto de 19 de noviembre de 2015; siendo ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Emma representada por la Procuradora Sra. Román Acosta contra D. Samuel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Moya sobre fijación de la guarda y custodia y alimentos de hijos menores, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: A) Se atribuye a la madre, LA GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores Baltasar y Celsa , sin perjuicio de la Patria Potestad compartida de ambos progenitores.

El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en calle DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002 de titularidad proindiviso entre ambos progenitores, se atribuye a los hijos y a la madre con quienes conviven.

B) REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE.

Los niños estarán en compañía de su padre los sábados y domingos alternos sin pernocta desde las (10 horas hasta las 20 horas), y todos los miércoles desde la salida del centro escolar (en su defecto desde las 14:00 horas) hasta las 20 horas.

Los periodos de vacaciones escolares (tomando como referencia el calendario del centro escolar al que asistan) se dividirán por mitad de modo que los hijos estarán con su padre la mitad del periodo de vacaciones que les corresponda desde las 10:00 hasta las 20:00 horas sin pernocta y que se elegirán en defecto de acuerdo, la madre los años impares y el padre los pares.

En todo caso el día del cumpleaños del padre y día del padre, estarán con el mismo desde la salida del centro escolar (en su defecto desde las 14:00 horas) hasta las 20 horas.

La entrega y recogida de los menores se efectuará en el domicilio de los mismo por el padre o familiares directos de los menores que el mismo designe y en su defecto, sean designados por la madre.

C) PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS Y CON CARGO AL PROGENITOR NO CUSTODIO.

La cantidad de 175 euros/mes para cada hijo (350 euros al mes), como pensión alimenticia que deberá abonar el padre a la madre en beneficio de los menores y cuyo importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. u otro índice oficial que le sustituya, y se hará efectivo por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándolos en la C/C que a tal efecto designe la madre.

Dicha cantidad se entiende devengada desde la fecha de interposición de la demanda que consta en autos.

Ambos progenitores contribuirán por mitad a la satisfacción de los gastos extraordinarios, en la forma y con el contenido especificado en el Fundamento de Derecho Quinto.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincia de Murcia, que se preparará por escrito ante este Juzgado, en el plazo de cinco días, citando la resolución impugnada y la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Por ultimo en consonancia con lo solicitado por las partes, cada uno hará uso de uno de los dos vehículos de titularidad conjunta de los que actualmente dispusiera. Asumiendo cada uno la carga de los préstamos de los que sean titulares en la misma proporción en que hayan sido concertados.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación y del que conocerá la Audiencia Provincial de Murcia, sin perjuicio de su inmediata ejecución.' Dicha sentencia fue aclarada por auto de 19 de noviembre de 2015, cuya parte dispositiva decía lo siguiente: 'Se acuerda LA RECTIFICACIÓN DEL ERROR MATERIAL Y COMPLEMENTO contenido en la Sentencia del presente procedimiento, en los siguientes términos: 'En Fundamento de Derecho Segundo in fine y Fallo 'vivienda familiar sita en la calle DIRECCION001 nº NUM003 de DIRECCION002 '.

En Fundamento de Derecho Sexto y Fallo 'la Actora podrá hacer uso del Vehículo Chevrolet Matiz ....- THX , por conformidad con la demandada'.

En Fundamento de Derecho Segundo y Fallo 'El uso del ajuar doméstico y enseres de la vivienda familiar referida se atribuyen a la madre y a los hijos, siendo de cargo de ésta los gastos inherentes al uso y disfrute de la vivienda'.

Permaneciendo inalterada en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron D. Samuel y Dª. Emma recurso de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 368/2016, y se señaló el 15 de marzo de 2017 para que tuviera lugar la deliberación ,votación y fallo de los recursos, tras lo cual quedaron éstos vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictó sentencia el 30 de junio de 2015 , aclarada por auto de 19 de noviembre de 2015, en el procedimiento sobre medidas relativas a hijos menores de edad, no matrimoniales, pronunciándose sobre la guarda y custodia de los menores Baltasar y Celsa , hijos de los litigantes D. Samuel y Dª. Emma ; sobre el uso de la vivienda familiar, situada en el nº NUM003 de la calle DIRECCION001 , de DIRECCION002 ; estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, así como una pensión alimenticia a favor de los hijos con cargo al Sr. Samuel .

Segundo.- Contra dicha sentencia han interpuesto recurso de apelación tanto D. Samuel , como Dª.

Emma .

La primera alegación contenida en el recurso interpuesto por D. Samuel se refiere a la guarda y custodia de los hijos, ya que pretende dicho apelante que sea compartida.

El hecho de que el Sr. Samuel no haya respondido a la Sra. Emma con la misma moneda, como se dice en el recurso, ni la haya denunciado, no excluye la alta conflictividad entre los progenitores, reflejada en los procedimientos penales habidos entre ellos.

Además, obra en autos (folios 294 a 308) un informe psicológico emitido por Dª. Carmela , en el que se decía que el Sr. Samuel presenta una imagen muy negativa de su ex pareja y de toda la familia materna, presentando también carencias importantes para ponerse en el lugar del otro, y dificultades resolutivas, siendo impaciente y poco reflexivo. Utiliza el chantaje emocional en las relaciones personales. No asume sus obligaciones, ni es consciente de las limitaciones personales que presenta.

Frente a ello, la Sra. Emma cuenta con una elevada capacidad y habilidades positivas para el manejo de los menores, cubriendo de manera adecuada todas sus necesidades, implicándose de manera activa y efectiva con sus hijos. Este cuidado concuerda con su dedicación previa.

En el referido informe, la Psicóloga descartó de manera absoluta pensar en la posibilidad de una custodia compartida (folio 308).

Con carácter subsidiario, proponía la representación del Sr. Samuel un régimen de visitas con pernocta, lo que también debe excluirse a la vista del referido informe psicológico, que recomendaba que las visitas se establecieran de manera que los menores pasaran con el Sr. Samuel toda la tarde de los miércoles, así como los sábados alternos de 11 a 20 horas, valorándose adecuada la presencia de una tercera persona en los encuentros paterno filiales, que pudiera manejar, de producirse, la neutralización de expresiones y críticas hacia la madre delante de los niños.

Por ello no se comparte la apreciación de que la sentencia no se haya pronunciado sobre el particular, puesto que fijó un régimen de visitas, sin pernocta, más amplio que el recogido por la Psicóloga.

También cuestiona el apelante la cuantía de la pensión alimenticia, que se fijó en 175 euros mensuales para cada hijo, y debe ser mantenida al estar muy próxima al mínimo vital de subsistencia y percibir el Sr.

Samuel una nómina superior a 1000 euros mensuales.

Del mismo modo que se debe mantener todo lo que se refiere a los gastos extraordinarios al ser la pensión alimenticia fijada tan exigua.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª. Emma que se revoque parcialmente la sentencia apelada.

Los hijos de los litigantes, Celsa y Baltasar , tienen actualmente 9 y 7 años de edad.

Pretende en primer lugar la Sra. Emma que el régimen de visitas del Sr. Samuel con sus hijos sea el recomendado por la Psicóloga forense sin variación alguna. Sin embargo dicho régimen tiene diferencias mínimas con el establecido por el Juzgado y tales diferencias responden a razones prácticas y a la conveniencia de ir normalizando paulatinamente la relación del Sr. Samuel con sus hijos.

En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos, Celsa y Baltasar , pretende la representación de la Sra. Emma que en lugar de los 350 euros mensuales (175 euros por hijo) se fije en 400 euros por entender que dicha cantidad se ajusta mejor a los parámetros que exige el artículo 146 del Código Civil .

Tal pretensión debe ser desestimada porque el referido artículo 146 exige que la cuantía de los alimentos sea proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Y los ingresos del Sr. Samuel no superan los 1.100 euros mensuales. Por ello si se tiene en cuenta que, en virtud de la exigua pensión alimenticia de los hijos, se han considerado como gastos extraordinarios los de libros, uniformes y material escolar, resulta procedente mantener la cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Juzgado.

El último motivo del recurso interpuesto por Dª. Emma tiene que ver con el pronunciamiento relativo a la carga de los préstamos de los progenitores.

Concretamente decía la sentencia apelada que cada uno de los litigantes asumiría la carga de los préstamos de que sean titulares en la misma proporción en que hubieran sido concertados.

Sostiene la apelante que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 estableció como doctrina que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad de un inmueble destinado a vivienda familiar no constituye carga del matrimonio a efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil .

Tal alegación debe ser estimada porque no procedía hacer pronunciamiento alguno sobre el abono de los préstamos, sobre todo tratándose de un procedimiento que tiene por objeto la adopción de medidas relativas a hijos menores excluidas del artículo 748-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic .

Civil, procede imponer a D. Samuel el pago de las costas causadas a consecuencia de su recurso y no hacer especial declaración sobre las causadas por el recurso de Dª. Emma .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel , representado por el Procurador Sr. Fernández Moya, y ESTIMANDO EN PARTE el recurso interpuesto por Dª. Emma , representada por la Procuradora Sra. Román Acosta, contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de Juicio Verbal sobre Medidas relativas a hijos menores no matrimoniales, seguidos con el nº 1079/2012 y de los que dimana este rollo, -nº 368/2016-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el pronunciamiento relativo a los vehículos y a la carga de los préstamos concertados por los litigantes, que se deja sin efecto.

Se mantienen y confirman los restantes extremos de la sentencia apelada.

Se impone a D. Samuel el pago de las costas causadas a consecuencia de su recurso y no se hace especial declaración sobre las causadas por el recurso de Dª. Emma .

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.