Sentencia CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8362/2014 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª Instancia nº 23. Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN: 8362/14-Y
JUICIO Nº 977/13
SENTENCIA NÚM. 174/17
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a treinta y uno de Marzo de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre Modificación de Medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Luz que en el recurso es parte apelante, representado
por la Procuradora Sra. Nuñez Ollero contra D. Nicanor , que en el recurso en parte apelada, representada
por el Procurador Sr. González-Velasco Calderón, y siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Mayo de 2014 que expresa literalmente en su parte dispositiva: ' CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. González-Velasco en nombre y representación de Nicanor DEBO MODIFICAR la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 3 de Las Palmas de fecha 14/7/10 dictada en los autos 491/09 fijando el siguiente régimen de visitas entre el menor y el demandante: un fin de semana al mes, que será el primero de cada mes, y mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano.

En navidad se fijan dos períodos: desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde el 30 de diciembre hasta el último día de vacaciones escolares.

En semana santa el menor pasará la totalidad de las vacaciones en compañía de cada uno de sus progenitores de forma alternativa, correspondiéndole al padre los años impares y a la madre los años pares.

En verano el hijo pasará un mes, (julio o agosto) con cada progenitor correspondiendo disfrutar al padre el mes de julio en los años impares y el mes de agosto en los años pares y a la madre el mes de julio en los años pares y agosto en los impares.

No se hace determinación de horarios respecto de los períodos de disfrute del régimen de visitas pues estarán en función de los vuelos entre la ciudad de Sevilla y Las Palmas.

En cuanto a las entregas y recogidas, corresponderá a la madre la entrega del hijo cuando haya de viajar para ver al padre, siendo de su cargo el importe del billete de avión y al padre le corresponderá la entrega del menor en Sevilla, siendo de su cargo el coste del billete de vuelta.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio de los litigantes, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas el 14 de Julio de 2010 , atribuyó a la madre Sra. Luz la guarda y custodia del hijo común Bernardino , nacido el NUM000 de 2001, y estableció un régimen de visitas paterno-filiales de los fines de semana alternos, la tarde delos Miércoles y la mitad de las vacaciones escolares.

La sentencia de 9 de Mayo de 2014, sobre modificación de medidas, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Sevilla , estimó parcialmente la demanda del Sr. Nicanor y desestimó la reconvención de la Sra. Luz , fijando un régimen de visitas del primer fin de semana de cada mes y de la mitad de los periodos vacacionales.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de apelación la demandada reconviniente, que solicita la revocación de la sentencia apelada, con íntegra desestimación de la demanda de modificación de medidas y con indicación de que de las actuaciones no se desprende la acreditación de ninguna conducta obstructiva de la madre respecto del régimen de visitas paterno-filiales, y subsidiariamente la suspensión de dicho régimen.



SEGUNDO.- Como acertadamente viene a indicar la sentencia apelada, en todas las situaciones caracterizadas por una singular conflictividad que afecte a menores, han de examinarse de manera minuciosa las circunstancias específicas del caso concreto, para tratar de alcanzar una solución ajustada al Derecho y a la equidad, que resulte particularmente beneficiosa para el interés prioritario del menor, cuya relación y contacto regular y normalizado con su progenitor no custodio no debe ser obstaculizada o dificultada por el que ostenta la guarda y custodia.

En el supuesto enjuiciado, los progenitores se separaron de mutuo acuerdo el 15 de Junio de 2005, acordando que el hijo común, nacido en Abril de 2001, quedara bajo la custodia materna, y estipulando un régimen progresivo de visitas paterno-filiales. El mismo Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictó el 24 de Julio de 2009 auto de medidas coetáneas de divorcio, fijando un régimen de estancias de fines de semana alternos, tarde intersemanal de los Miércoles, y mitad de vacaciones escolares.

Antes de la vista principal del procedimiento de divorcio, la Sra. Luz presentó dos denuncias contra el Sr.

Nicanor por delitos de malos tratos continuados; la segunda de ellas dió lugar a la suspensión del régimen de visitas por auto de 24 de Julio de 2009 , dictado por el Juzgado de Violencia Nº 1 de Las Palmas. Después de que la Sra. Luz se trasladara a Sevilla con su hijo, los litigantes recondujeron el divorcio al procedimiento de mutuo acuerdo, acordando un régimen progresivo de estancias con intervención del Punto de Encuentro Familiar y supeditado al alzamiento de la suspensión cautelar de visitas adoptada en vía penal; la sentencia de 14 de Julio de 2010 dictada por el Juzgado canario decretó el divorcio y aprobó el convenio regulador.

Acumuladas las denuncias penales y transformadas en procedimiento abreviado, el 22 de Febrero de 2011 se dictó sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas, que fue confirmada por la Audiencia de dicha capital. El padre no ha tenido contacto con su hijo desde la suspensión del régimen de visitas primero en vía penal por auto de 24 de Julio de 2009 , y ulteriormente en vía civil por auto de 31 de Julio de 2012, propiciada por la comunicación del Punto de Encuentro sobre la necesidad de cerrar el expediente tras su fallida intervención, para evitar perjuicios psicológicos al menor dada su actitud de rechazo frontal de la figura paterna.



TERCERO.- La profusa actividad probatoria desarrollada permite reputar suficientemente acreditado que, en la persistente y continuada actitud de rechazo total del menor hacia su progenitor paterno, ha tenido una influencia relevante el comportamiento de la madre, pues no sólo no prosperaron las denuncias penales por malos tratos continuados que aquélla formuló, sino que los informes obrantes en las actuaciones, la exploración del menor y el interrogatorio de los litigantes ponen de manifiesto una intensa animadversión de la Sra. Luz hacia su ex-marido, y una mediatización y dependencia del menor respecto de su progenitora que está determinada a que no se relacione con su padre, como de manera detallada y categórica describe la sentencia apelada en su extenso fundamento jurídico 4º, siendo significativo cómo el menor, al ser judicialmente explorado, manifiesta que no quiere tener contacto con su padre y que ya lo decidirá cuando sea mayor, aunque no sabe explicar por qué no quiere verlo.



CUARTO.- Tras la azarosa y prolongada contienda encaminada al efectivo restablecimiento de las relaciones, contactos y comunicaciones entre padre e hijo, el objeto del recurso de apelación ha de quedar circunscrito a las visitas y estancias 'ad futurum' del menor adolescente con su progenitor no custodio, prescindiendo de los acontecimientos y avatares pretéritos.

Es evidente que el Sr. Nicanor ha tratado, por diversos medios y de manera persistente y reiterada, mantener contactos con su hijo, solicitando incluso la atribución de la guarda y custodia del mismo, sin que se acredite que el comportamiento del padre haya sido penalmente reprochable a juzgar por la sentencia absolutoria recaída en el orden penal.

Sin embargo, en el momento de dictarse la presente sentencia de segundo grado el menor cuenta con casi 16 años, y en atención a dicha circunstancia cabe fundadamente presumir que dispone de una adecuada capacidad de discernimiento y decisión, por lo que debe respetarse su opinión y sus deseos, sin forzarle a adoptar comportamientos indeseados que puedan resultar contraproducentes y de imposible ejecución forzosa.

Es conveniente y beneficioso para el hijo rehacer las relaciones personales con su padre, pero es preciso que dicho restablecimiento se efectúe de manera consensuada y con la implicación directa del propio menor. El NUM000 de 2017 cumple 16 años, y su opinión, reiteradamente expresada, ha de prevalecer frente al legítimo derecho del progenitor no custodio, de manera que no puedan serle impuestos coactivamente unos contactos obligados y no deseados, de imposible ejecución forzosa, cuya consecuencia puede ser precisamente la definitiva ruptura de la relación paterno-filiar.

Ante el fracaso de los intentos por conseguir unos contactos efectivos entre un adolescente y su padre, imponer un concreto sistema de visitas, violentando la voluntad y la decisión personal de aquél, y olvidando que no desea mantener relación con su padre como reiteradamente ha manifestado, puede acentuar la actitud de rechazo y repulsa hacia su progenitor, e imposibilitar una probable relación futura; la estabilidad emocional del todavía menor y su salud psíquica podrían resultar gravemente afectadas, si se le impusiesen contactos indeseados con una persona por la que expresa aversión, aunque ésta no tenga culpa e incluso aunque el otro progenitor pueda ser el principal responsable de la situación.

En definitiva, debe respetarse la decisión del menor que forma parte de su dignidad personal, y no imponerle imperativamente contactos indeseados y de imposible ejecución práctica en atención a su edad, pues el Derecho no puede resolver el problema de los afectos.



QUINTO.- Este Tribunal no está obligado a seguir las pautas que marca la parte apelante respecto de la exploración de menores; sin embargo, tampoco tiene inconveniente en explicar cuál sea la práctica habitual seguida en la realización de dicha actuación en el marco de las apelaciones en asuntos de familia, basada en los criterios que marca el Art. 770, párrafo final del apdo. 4, de la L.E.Civil : a) la exploración se practica por el Magistrado Ponente del recurso, con asistencia del Letrado de la Administración de Justicia adscrito al Tribunal, y del Fiscal como garante de los derechos del menor, y sin intervención de otras personas como progenitores, Letrados o Procuradores en orden a garantizar que el menor explorado pueda expresarse libremente y sin presión, aunque en supuestos extraordinarios pueda recabarse el auxilio de especialistas, singularmente psicólogos; b) se lleva a cabo en uno de los despachos de la Sección - no en la Sala de vistas, por lo que no se efectúa grabación de la misma-, para así restar solemnidad y formalidad al acto y no cohibir ambientalmente al menor; c) se documenta mediante acta sucinta suscrita únicamente por el Ponente y el Fedatario judicial; d) las partes pueden tomar conocimiento del acta mediante exhibición de la misma o entrega de copia si lo solicitare, salvo en supuestos excepcionales en que no se considere conveniente para preservar la intimidad del explorado, en cuyo caso la exploración puede ser declarada reservada y guardada en sobre cerrado que sólo podrá ser abierto por el Juez y el Tribunal de segunda instancia.



SEXTO.- En definitiva, procede mantener formalmente el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, si bien, a la vista de la contundente negativa del menor a relacionarse con su padre, que ha motivado el cese de la intervención del Punto de Encuentro Familiar, la efectividad y vigencia de dicho régimen ha de quedar materialmente suspendida, lo que comporta la estimación del pedimento subsidiario articulado por la parte apelante.

SÉPTIMO.- Dado el signo de la presente resolución y la singular índole de las cuestiones disentidas, no procede hacer especial especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación articulado por la Procuradora Sra. Nuñez Ollero, en nombre y representación de Doña Luz , en cuanto al pedimento principal, y estimándolo respecto al pendimento subsidiariamente formulado, mantenemos formalmente el régimen de visitas y contactos paterno-filiales establecido en la sentencia de primer grado, pero suspendemos materialmente la efectividad y vigencia del mismo, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de segundo grado.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco de Santander, Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.