Sentencia CIVIL Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 188/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00174/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000188/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 330/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo
de Apelación nº 188/18 , entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A. , representada por
el Procurador Don Urbano Martínez Rodríguez y bajo la dirección de la Letrado Doña Mª del Mar Calonge
Torres, y como apelado y demandante DON Jaime , representado por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz
Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Jaime , representado por la Procuradora Dª Nuria Arnáiz Llana, frente a la entidad LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador D.

Urbano Martínez Rodríguez; con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declaran nulas las cláusulas contractuales incluidas en el contrato de ahorro Ordinario-cuenta corriente suscrito entre las partes litigantes en fecha 7 de noviembre de 1.983 y referidas a la comisión por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras.

2º.- Se condena a la entidad demandada a la devolución al actor de todas las cantidades que en aplicación de las referidas cláusulas declaradas nulas hayan sido abonadas por el mismo.

3º.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jaime suscribió con Liberbank un contrato de apertura de cuenta corriente en el que, entre otras condiciones, se estipula un TAE para el interés deudor del 31,10%, una comisión por descubierto del 4,5% sobre el mayor saldo contable deudor, con un mínimo de 15 €, y una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 39 €.

Don Jaime accionó en petición de la declaración de nulidad de las condiciones relativas a la comisión por descubierto y de reclamación por posiciones deudoras por abusivas, oponiéndose la demandada LIBERBANK, no obstante lo cual la sentencia de la instancia declaró la nulidad solicitada y el reintegro de las sumas satisfechas por los conceptos referidos, y la entidad bancaria recurre.

Pues bien, como se da la identidad tanto en la demandada como en los argumentos de ésta tanto en la instancia como en esta alzada, para defender la licitud de las condiciones litigiosas, con lo debatido y resuelto en nuestra reciente sentencia de 24-4-2018 dictado en el rollo 166/2018 , cumplimos con reproducir lo que allí dijimos: 'Expuestos los términos del debate, dada la reproducción en la apelación de los mismos, debe señalarse que las dos cláusulas cuya nulidad se postula fueron enjuiciadas por esta Sala, siendo parte demandada quien lo es en este proceso, en la sentencia que se aporta a los autos de 28 de julio de 2.017, resolución en la que se declara la nulidad de ambas comisiones. En la argumentación expuesta en esa sentencia nos ratificamos en la presente, sin pasar a transcribirla parcialmente toda vez que consta en su totalidad en los fols. 28 y siguientes.

Debe señalar la Sala respecto a esta comisión que en el presente caso además de la comisión de descubierto se acumulan los intereses deudores, que lo son por un importe del 29%, con un TAE del 31,10%, como figura en las condiciones particulares de la cuenta, estableciéndose un mínimo de 15 €, lo que pone de manifiesto de un lado la determinación de la comisión por un porcentaje sobre el mayor saldo contable deudor del período liquidado y estableciéndose un mínimo de 15 € cualquiera que sea el importe del descubierto, circunstancias las expuestas que evidencian la abusibidad de la cláusula y la duplicidad de la misma, dada su acumulación a los intereses referidos. Y sin que a tal conclusión obste la alegación de la parte recurrente respecto a que esa comisión constituye el precio por el servicio prestado de afrontar los descubiertos del titular de la cuenta, lo que a juicio del apelante impediría el control de abusividad al tratarse de un elemento esencial del contrato y ello porque a juicio de la Sala tanto esta comisión por descubierto como la comisión de reclamación de posiciones deudoras o la comisión de administración o la de mantenimiento, no constituyen el precio del contrato, sino supuestamente contraprestaciones por servicios o gastos realizados por la entidad bancaria.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de septiembre de 2.004 declaró: 'Pretende el Banco demandado que las comisiones que carga responden a un concreto servicio prestado por la sucursal a la sociedad reclamante, por las gestiones realizadas para la obtención de financiación para atender sus necesidades puntuales de tesorería; son muchos los apuntes contables existentes (doc. 3 del escrito de contestación); en definitiva, que la razón de ser de la comisión es acceder a quedarse en posición deudora respecto el cliente para que éste pueda pagar en plazo y sin saldo.

Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa. Pero como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.001 (RJ 2001, 4980), la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hay que tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto.

No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800 ptas. mensuales) y administración (30 ptas. por apunte).

De todo ello debe concluirse que las referidas comisiones aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concretas realizada por el Banco.'.

Por lo que se refiere a la reclamación de posiciones deudoras sobre esa cláusula transcrita en líneas precedentes, y en la que se debe añadir que en la condición general primera se dispone que la reclamación por posiciones deudoras se liquidará en el momento en que se realicen gestiones extrajudiciales de regularizacion de la posición, se ha pronunciado este Tribunal en diversas ocasiones, entre otras en el auto de 14 de noviembre de 2.014 ha declarado: 'Tanto la Orden Ministerial 12-12-1.989 sobre tipos de interés y comisiones como la Ley 2/2.009, de 31 de marzo (RCL 2009, 697), que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, declaran, respectivamente, en su artículo 5 la liberalización sobre comisiones o gastos repercutibles, pero imponen un límite cualitativo, cual es que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que en ningún caso puedan cargarse comisiones o gastos no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

Por su parte el Banco de España se ha pronunciado reiteradamente sobre las comisiones de posiciones deudoras y declarado que su objeto es el cobro de los costes en que pudo incurrir la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores del cliente y que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias su devengo y cargo sólo se puede justificar si se acredita que: 1ª, su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación ante el cliente deudor; 2º, es única en la reclamación de un mismo saldo (no obstante la considera compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia de la intervención de terceros en la reclamación); 3º, su cuantía ha de ser única y no porcentual; y 4º, su aplicación automática no responde a una buena práctica bancaria, sino que su reclamación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada impagado y cliente (Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 2.006 y 2.007).'.

Debiendo asimismo añadir que, no obstante lo dispuesto en la condición general primera a la que se hizo referencia en líneas precedentes, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de la gestión, señalándose en la citada que la referida comisión se liquidará en el momento en que se realicen gestiones extrajudiciales de regularización de la posición, y además tampoco se concreta en qué consisten tales gestiones; compartiéndose el razonamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 30 de diciembre de 2.016 , en el sentido de que: 'El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de la impagado, pero que sirve al profesional no al consumidor. Por lo tanto si se siguen las directrices de la orden EHA/2829/2011 de 28 de octubre no podría dar lugar una comisión pues no es servicio o gasto que retribuir.'.

Igual rechazo ha de merecer el motivo del recurso relativo a la fijación en ejecución de sentencia del importe de las comisiones indebidamente cobradas, pues como ha señalado esta Sala en la sentencia 22 de diciembre de 2.017 : 'Esta cuestión, que resulta bastante común en los supuestos como el presente, ha venido siendo abordada por este Tribunal en el sentido favorable a diferir la concreción de las cantidades a reintegrar en el período de ejecución de sentencia. En la sentencia de 26-5-17 se señaló: 'Conforme al art.

219 de la LEC : Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'.

En consecuencia, lo que el legislador ha pretendido es que en ningún caso el proceso de ejecución se convierta en un nuevo juicio declarativo. De manera que la parte ha de cuantificar la condena que solicita, y de no ser posible ni fijar las bases, se postule un pronunciamiento de condena para cuantificar su importe en un ulterior proceso.'.

Esto así, es evidente que de la naturaleza de lo postulado, en relación a los abonos o importes derivados de comisiones por posiciones deudoras o intereses de demora, los mismos han de ser determinados y liquidados en la fase ejecutoria.'.

Y asimismo dijimos en la sentencia nº 297/17 del RPL 220/17 de fecha 28-7-2017: 'La parte apelante comienza su recurso señalando el objeto de impugnación de la sentencia apelada consistente en la impugnación de las dos cláusulas referidas reputadas como abusivas e incluidas en un contrato de cuenta bancaria formalizado con una consumidora, procede a transcribir parte de la sentencia recurrida y alega falta de comprensión de la naturaleza de la acción ejercitada. Mas es lo cierto que del alegato lo que se infiere no es que no se comprenda por el Juzgador 'a quo' la naturaleza de la acción ejercitada, sino que disiente en cuanto a la conclusión que sepretende respecto a la prestación del servicio que da lugar a la comisión reclamada.

Seguidamente se alega falta de tutela judicial efectiva prestada al consumidor, acotando con la obligación que tiene el Juez nacional de examinar de oficio la abusividad de cualquier cláusula de un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, alegación cuyo encaje en el presente recurso no se observa, puesto que denunciada la nulidad de determinadas cláusulas el Juzgador 'a quo' procedió a su examen dictando una resolución contraria a la pretendida por la partedemandante, resultando sorprendentes algunas de las manifestaciones que se efectúan en el escrito de apelación, no sólo por su demasía sino por no resultar congruentes; así cuando señala que: 'No declarar la nulidad de las cláusulas que regulan el devengo de las comisiones resulta una flagrante desatención de las obligaciones que como Juez nacional tiene el juzgador de instancia en relación con la obligación de declarar abusivas las cláusulas del contrato celebrado con consumidores.'.

Seguidamente se señala que las cláusulas denunciadas son nulas por abusivas, citando al respecto la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2.015 respecto a la reclamación de posiciones deudoras así como a la Comisión por descubierto. Debiendo señalar a este respecto que la solución no es general, como asi lo señala la parte apelada cuando acota con una sentencia de esta Sala de 7 de abril de 2.017 , en la que expresamente se ponía de manifiesto que no se desconocía la sentencia de 17 de julio de 2.015 citada, pero que el supuesto contemplado en uno y otro caso eran diferentes.

Se alega por la parte recurrente el incumplimiento de la normativa sectorial bancaria citada en líneas precedentes y manifiesta respecto a la Comisión por reclamación de posiciones deudoras que la actora ni demanda ni precisa de esa reclamación del Banco y que el servicio sólo es para la entidad bancaria que reclama el pago, resultando el cobro de la comisión desproporcionado a tenor del art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General de defensa de Consumidores y Usuarios.

Pues bien, respecto al tema de la Comisión por reclamaciones deudoras ciertamente esta Sala en la sentencia de 17 de julio de 2.015 ha declarado: 'Alega la parte apelante que la actora no acreditó haber realizado gestión alguna para el cobro de algún descubierto, aportando en la audiencia previa como documento núm. 3 unas impresiones del terminal informático de la entidad financiera, que el demandado ha negado haber recibido. Sobre este extremo se manifiesta por la parte apelada que es cierto que ella no puede acreditar documentalmente la recepción de dichas cartas, pero que resulta cuando menos extraño hacer creer que el demandado mantuviese durante años una cuenta bancaria y dos contratos de tarjeta sin recibir comunicación alguna de la entidad bancaria.

Sobre este motivo de recurso ha de señalarse que como se declaró en el auto de esta Sala de 14 de noviembre de 2.014 , respecto a las reclamaciones de posiciones deudoras que: 'Tanto la Orden Ministerial 12-12-1.989 sobre tipos de interés y comisiones como la Ley 2/2.009, de 31 de marzo (RCL 2.009, 697), que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, declaran, respectivamente, en su artículo 5 la liberalización sobre comisiones o gastos repercutibles, pero imponen un límite cualitativo, cual es que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que en ningún caso puedan cargarse comisiones o gastos no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

Por su parte el Banco de España se ha pronunciado reiteradamente sobre las comisiones de posiciones deudoras y declarado que su objeto es el cobro de los costes en que pudo incurrir la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores del cliente y que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias su devengo y cargo sólo se puede justificar si se acredita que: 1ª, su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación ante el cliente deudor; 2º, es única en la reclamación de un mismo saldo (no obstante la considera compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia de la intervención de terceros en la reclamación); 3º, su cuantía ha de ser única y no porcentual; y 4º, su aplicación automática no responde a una buena práctica bancaria, sino que su reclamación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada impagado y cliente (Memorias de Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 2.006 y 2.007).'.

Pues bien, en el presente caso se reclaman por este concepto, según detalle que se efectúa en la contestación a la demanda y en el escrito del recurso, 800 €, no habiendo sido acreditado que tal importe realmente excesivo, 30 euros por posición deudora, responda a un efectivo gasto de la entidad bancaria, por lo tanto la cláusula se declara nula y en consecuencia debe excluirse de la suma reclamada.'.

Por su parte la sentencia de la AP de Álava de 30 de diciembre de 2.016 declaró respecto a la reclamación de posiciones deudoras: 'En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2.899/2.011, de 28 de octubre (RCL 2.011, 1.943, 2.238), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2.011.

29.- El párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone: 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

30.- Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo.

El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

31.- El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2.899/2.011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

32.- Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( STS 2 octubre 2.001 (RJ 2.001, 7.141), rec. 1.961/1.996 , 14 julio 2.009 (RJ 2.009, 4.467), rec. 325/2.005 , 22 abril 2.015 (RJ 2.015, 1.360), rec. 2.351/2.012 y 3 junio 2.016 (RJ 2.016, 2.300), rec. 2.499/2.014 ) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2.011 (RJ 2.012, 1.126), rec. 1.328/2.008 , es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...'.

33.- Si se produce el descubierto, impago o 'posición deudora', opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se suma la 'comisión' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), que declara abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'......

36.- La sentencia (JUR 2.016, 163.340) de instancia considera que no hay prueba alguna de que Kutxabank realice la operativa como narra. En la contestación se expuso que entre el primer y tercer día en que se produce el impago se hace una llamada telefónica y comunica por Short Message Service o correo electrónico. Si no es posible el contacto así, se remite una carta. Si el séptimo día no hay respuesta, se devenga la comisión, aunque en el 60 % de los casos se regulariza la posición atrasada por lo que no se exige.

37.- Entiende la sentencia (JUR 2.016, 163.340) recurrida que no hay prueba al respecto. Añade que esas explicaciones no aclaran si hay gasto efectivo, y no concretan si es una comisión periódica o única.

Esa convicción judicial no se cuestiona en el recurso, que no discute la falta de prueba de su pretendida operativa. En consecuencia, debe concederse que el empresario se reserva la interpretación del contenido de una cláusula que contenga una comisión del tipo recogido en §13. Vistos sus ambiguos términos, puede reclamarla tras una simple llamada telefónica, un correo o SMS. Puede hacerlo además una o varias veces.

De hecho podría solicitar la cantidad de 30 € cada día, o varias veces al día, porque puede hacerlo tantas veces como reclame por 'cada' posición deudora.

38.- Al margen de que el art. 1.256 del Código Civil (LEG 1.889, 27) (CCv) prohíba que la validez y el cumplimiento de los contrates puedan dejarse al arbitrio de uno sólo de los contratantes, ha de compartirse con la sentencia (JUR 2.016, 163.340) de instancia que la forma en que se redacta la cláusula permite a Kutxabank interpretar unilateralmente su contenido, por lo que vulnera el art. 85.3 LGDCU . Esta objeción que se plantea en el recurso será desestimada.

40.- La sentencia (JUR 2.016, 163.340) recurrida explica que la cláusula priva al cliente de la posibilidad de conocer el medio de reclamación que se va a emplear y por el que se le cargan 30 euros. Tampoco permite saber cuánto se le carga, o en cuántos días debe regularizar la situación o atender la reclamación, lo que entiende vulnera el precepto citado.

41.- El recurso no explica en qué falla el razonamiento judicial expuesto. Se limita a afirmar que no hay vulneración del art. 86 LGDCU . Pero como expone tada hay una renuncia implícita a conocer la operativa de la reclamación, si se aplica de manera periódica o en un solo acto, si se puede reiterar cotidianamente o sólo cuando el incumplimiento se produzca, aunque permanezca. En definitiva, se priva al cliente de un conocimiento preciso para poder actuar sin sufrir quebranto económico, que es en definitiva lo que dispone la sentencia (JUR 2.016, 163.340) recurrida......'.

45.- El art. 87.5 LGDCU es de aplicación porque, como expone la sentencia (JUR 2.016, 163.340) y se ha explicado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, no hay servicio o gasto que se preste al cliente. Cuando Kutxabank dispone el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras con cargo al cliente, percibe una cantidad por un servicio inexistente, que se presta a sí misma, por ser propio de su objeto social.

46.- La falta de reciprocidad es descrita certeramente en la sentencia (JUR 2.016, 163.340) recurrida.

Las reclamaciones al banco no generan una indemnización correlativa a favor del cliente. Además, pese a lo que asegura en el recurso, pueden surgir incidencias que hagan factible esas reclamaciones, como cargos indebidos, gastos que no corresponden o falta de atención de la obligación de facilitar crédito hasta el límite concedido. Todo ello supone apartar las consideraciones que justifican este apartado del segundo motivo del recurso.'.

En el caso de autos, y siguiendo con lo expuesto como criterio de la Sala plasmado en la sentencia citada de 17 de julio de 2.015 , debe señalarse que si bien constan tres reclamaciones extrajudiciales a la actora que obran a los folios 63, 64 y 65, se trata de tres reclamaciones de contenido idéntico, notificando la existencia del saldo deudor e instando a que se ingrese la cantidad en descubierto a la mayor brevedad posible para regularizar la cuenta. A la vista de ello habría de concluirse que la Comisión que se impugna en el presente caso es abusiva, en tanto parte de lo expuesto en líneas precedentes se devenga por cada posición deudora sin mayor concreción, como tampoco se indica en qué consisten las gestiones extrajudiciales, privándose al cliente de un conocimiento preciso para poder actuar en consecuencia y siendo su redacción claramente ambigua, desconociéndose si una misma posición deudora puede dar lugar a varias reclamaciones, cobrándose en cada caso 39 €, lo cual en todo caso resulta desproporcionada. En consecuencia, el primer motivo de recurso debe ser acogido.'.

Y aún debemos añadir, respecto de la comisión por descubierto, que la LCRC de 24-6-2011 regula el descubierto tácito como pacto asociado a la apertura de cuenta a la vista (art. 4.2 y 20), sometiéndolo a su régimen, de lo que sigue la intranscendencia del argumento de la recurrente de que se trata de un negocio distinto pues eso no obsta a la posibilidad del control de sus condiciones de acuerdo con la normativa de consumo; y de otro lado, que la comisión por descubierto no forma parte del precio, pues no es parte inescindible del mismo, que en el caso de crédito por descubierto viene identificado por el tipo deudor (al que se refiere el art. 20 LCC), a no confundir con el coste total del crédito (art. 6.A LCC) ni con el TAE (art. 32 de la misma Ley que se integra con los gastos y comisiones), pero que no forman parte del objeto principal del contrato (19 considerando Directiva 93/13 y su art. 4.2 ).

En suma, se desestima el recurso.



SEGUNDO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. contra el sentencia dictada en fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.