Sentencia CIVIL Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 68/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00174/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07027 42 1 2015 0003866
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.3 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: FIL FILIACION 0000742 /2015
Recurrente: Candida
Procurador: JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANER
Abogado: BARTOMEU ALEXANDRE FRAU LLULL
Recurrido: Clemente
Procurador: PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU
Abogado: DIEGO WENCELBLAT BLAS
SENTENCIA NUM. 174
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS
D. Gabriel Oliver Koppen
Dña. María Encarnación González López
En Palma de Mallorca, a 26 de abril de 2018.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº3 de DIRECCION001 , bajo el número
742/15, Rollo de Sala número 68/2018, entre partes, de una como demandada-apelante, Dña. Candida ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Murillo Muntaner y asistida del Letrado D. Bartomeu

A. Frau Llull, y de otra, como demandante-apelado D. Clemente , representado por el Procurador de los
Tribunales D. Pedro Puigdellivol Alou y asistido del Letrado D. Diego Wencelblat Deas, con intervención del
Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de DIRECCION001 se dictó Sentencia en fecha de 17 de mayo de 2017 , aclarada por Auto de 29 de mayo siguiente, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. PUIGDELLIVOL ALOU, en nombre y representación acreditada de DON Clemente , contra DOÑA Candida , representada por el Procurador SR. MURILLO MUNTANER debo declarar y declaro que la filiación paterna extramatrimonial de la menor Adelina , nacida el NUM000 /2014, corresponde a DON Clemente , con D.N.I. NUM. NUM001 , acordando la anotación de la presente en el Registro Civil de DIRECCION000 , con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresa sentencia, y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional.


PRIMERO.- En la demanda origen de las actuaciones la parte actora ejercita acción de filiación no matrimonial sin posesión de estado al amparo del artículo 133 del Código Civil .

La parte demandada, en el acto de la vista celebrada propuso la excepción de caducidad de la acción, oponiéndose a la acción ejercitada.

La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad y, valorando la prueba practicada, estima la demanda.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación exigen examinar, en primer término, la excepción de caducidad que se propuso por la parte demandada. Se fundamenta ésta en la norma contenida en el artículo 133 del Código Civil , que permite a los progenitores ejercitar la acción de filiación no matrimonial, a falta de la respectiva posesión de estado, en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación. Sostiene la parte apelante que partiendo del momento en que el actor conoció el nacimiento de la menor -12 octubre 2014 según se expone en la demanda- al tiempo de interponerse la demanda -27 octubre 2015- la acción había caducado.

La parte actora se opone al motivo negando que la norma sea de aplicación al supuesto de autos por carecer de efecto retroactivo; subsidiariamente, sostiene que el plazo de ejercicio de la acción debe computarse desde la entrada en vigor de la norma que lo establece, o desde el día 7 de agosto del año 2015, fecha en que la demandada niega la paternidad.

La sentencia de instancia rechaza la caducidad de la acción, entendiendo que el plazo de caducidad debe computarse desde la entrada en vigor de la reforma del artículo 133 del Código Civil .



TERCERO.- Resolver el motivo de recurso exige tomar en consideración los antecedentes del precepto que fundamenta la acción que se ejercita.

Como se expuso, la acción es la de filiación no matrimonial sin posesión de estado ejercitada por quien sostiene ser progenitor prevista en el artículo 133 del Código Civil . Éste, en su redacción originaria, únicamente legitimaba para el ejercicio de la acción de que se trata al hijo y durante toda su vida. El párrafo 1 del precepto se declaró inconstitucional por Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005 por impedir al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en casos de inexistencia de posesión de estado, al ser incompatible con el mandato de investigación de la paternidad contenido en el artículo 39-2 de la Constitución y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24). La resolución no anula el precepto, señalando que 'pues tal pronunciamiento, además de no reparar la inconstitucionalidad apreciada, dañaría, sin razón alguna, a quienes ostentan, en virtud del art. 133 CC , y en forma plenamente conforme con los mandatos del art. 39 CE , una acción que no merece tacha alguna de inconstitucionalidad. Así pues, la declaración de nulidad de este precepto, consecuente a la declaración de inconstitucionalidad, generaría un vacío normativo, sin duda no deseable. En suma, resuelta en los términos señalados para el caso concreto la cuestión planteada, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa del precepto cuestionado exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática ( STC 55/1996, de 28 de marzo , FJ 6), el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )'. La previsión legal tiene lugar a través de la reforma operada en el artículo 133 del Código Civil por la Ley 26/2015, de 28 de julio.

Con anterioridad a la previsión legislativa, el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 diciembre 2014 señala que ' al superarse la literalidad del artículo 133 del Código Civil , que atribuye sólo la legitimación al hijo, para decidirse por una interpretación más flexible, la que resulta más acomodada a los principios y filosofía de la institución de la filiación como a su finalidad, y toda vez que el artículo 134 del Código Civil legitima, en todo caso, al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, también está habilitando para que pueda ejercitar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Tal legitimación ha de ser entendida no sólo para el proceso, sino también para la titularidad de la acción de defensa de un interés protegido y este interés existe y se presenta legítimo en casos como el presente en relación con el padre biológico'. Idéntica postura aparece reflejada en resoluciones anteriores, entre otras, de 2 de octubre de 2000, 22 de marzo de 2002, 8 de julio de 2004 y 14 de diciembre de 2005. Y se señala en la citada Sentencia de 3 de diciembre de 2014 , que el progenitor tiene legitimación sin plazo para ejercitar la acción de reclamación de paternidad no matrimonial sin posesión de estado; y si bien se hacía igualmente referencia a los peligros que para la seguridad jurídica y la paz familiar podía suponer tal legitimación sin límites, se razonaba que la elección y concreción de tales límites correspondía al legislador que, al tiempo de dictarse dicha resolución, aún no los había fijado. Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, la acción correspondía al progenitor sin estar sometida a un concreto plazo de caducidad respecto de su ejercicio, no siendo hasta la Ley 26/2015, de 28 de julio, cuando al reconocerse la acción en el artículo de referencia, se sujeta su ejercicio a plazo de caducidad.



CUARTO.- En el escrito de demanda se refiere que el actor conoció a la menor el 12 de octubre del año 2014, constando que la demanda se interpone en fecha de 27 de octubre del año 2015, sosteniendo la parte apelante haber transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción.

El artículo 2.3 del Código Civil consagra el principio de irretroactividad de las leyes salvo que en ellas se disponga lo contrario. La Ley 26/2015 no contiene una disposición transitoria específica en relación al plazo que establece el artículo 133 , no siendo de aplicación la Disposición transitoria primera, en tanto que referida a procedimientos y expedientes judiciales. La falta de previsión específica determina la aplicación de la Disposición transitoria cuarta del Código Civil conforme a la que 'Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros'. Conforme a ello, las acciones nacidas con anterioridad a la reforma habrían de regirse por la nueva norma. No obstante, la aplicación estricta de ese criterio habrá de determinar que se consideren caducadas acciones no ejercitadas y para las que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/2015 no se preveía plazo alguno de ejercicio, pudiendo darse el supuesto de que al tiempo de esa entrada en vigor la acción ya hubiera caducado. Por ello habrá de considerarse que el plazo de caducidad deba computarse desde la entrada en vigor de la reforma (18 agosto 2015), evitando de esta suerte aquella consecuencia, objetivo al que responde la norma contenida en el artículo 1939 del Código Civil en materia de prescripción.

De acuerdo con ello, al tiempo de interposición de la demanda (27 octubre 2015) no había transcurrido un año desde la entrada en vigor de la nueva norma (18 agosto 2015), debiendo desestimarse el motivo.



QUINTO.- La parte apelada cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia. En la resolución, tras la valoración conjunta de la prueba practicada y de la negativa de la demandada a practicar la prueba biológica admitida, se considera probada la paternidad del actor con respecto a la menor. Como se señala en la resolución, la prueba practicada evidencia indicios de paternidad del actor. La parte demandada reconoce haber mantenido con D. Clemente relación sentimental, que, con independencia del carácter estable o no que se le atribuya, pudiera determinar la paternidad. La demandada en el interrogatorio practicado excluye ésta por haber simultaneado la relación con el actor con la mantenida con otra persona, lo que, como bien se señala por la Juez de instancia, no excluye de por sí la paternidad del actor. La parte demandada reconoce haber percibido del actor determinada cantidad mensual tras el nacimiento de la niña, así como haber visitado con ésta a los padres del actor, indicios de reconocimiento de su paternidad.

Los anteriores elementos justifican la aplicación que en la Sentencia se hace de la doctrina elaborada en torno a la negativa a la práctica de la prueba de paternidad.

La STS de 18 julio del año 2017 señala que 'La presencia de interés casacional en el caso, como vía de acceso al recurso de casación, ha de ser concretada en la necesidad de determinar la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza. Es cierto que resultaría abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad - incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero , que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica: «donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1 , 14 y 39 CE , que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991 , fundamento jurídico 5.º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987 , fundamento jurídico 3.º, y 14/1992 , fundamento jurídico 2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º)» En la misma sentencia se hace la siguiente declaración: «En el presente caso, los órganos judiciales, partiendo del reconocimiento de un supuesto derecho del demandado a no someterse a la práctica de la prueba biológica de filiación, han acatado la negativa del afectado a la realización de esa prueba, que había sido declarada pertinente, y por ello han aceptado su falta de colaboración con la Justicia en la determinación de derechos de interés público, no disponibles por las partes, como son los de filiación. Con ello se ha condonado una conducta procesal carente de toda justificación y, además, la sentencia impugnada ha hecho recaer sobre la demandante y su hija las consecuencias negativas provocadas por la falta de práctica de la prueba, imputable enteramente a la voluntad del demandado, siendo así que la recurrente no tenía razonablemente otra vía para acreditar la filiación controvertida. Al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia excesiva contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE [ STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º, 14/1992 , fundamento jurídico 2.º, y 26/1993 , fundamento jurídico 4.º], colocándola en una situación de indefensión». En igual sentido cabe citar, entre otras, la STC 177/2007, de 23 de julio . Dicha doctrina está presente del mismo modo en las resoluciones de esta sala. Así la sentencia núm. 508/2001 de 24 mayo , considera la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN como «indicio muy cualificado», remitiéndose a otras sentencias anteriores como las número 947/1994, de 21 de octubre y 520/1996, de 24 de junio . La misma sentencia destaca cómo la jurisprudencia tiende a aumentar cada vez más el valor probatorio de dicha negativa, con cita de las sentencias número 1045/1997, de 17 de noviembre , 884/1998, de 3 de octubre , y 302/2000, de 28 de marzo . Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC , que opera aquí con singular intensidad, como se desprende de los razonamientos del propio Tribunal Constitucional. No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales. Resulta contrario a elementales principios de justicia propiciar que estas conductas de negación puedan generalizarse privando al hijo de la posibilidad de obtener certeza sobre su filiación, dando efectividad a la negativa únicamente en aquellos casos en que la prueba resulta menos necesaria al existir elementos probatorios suficientes para deducir la paternidad del demandado. Lo deseable es que la determinación de la filiación respecto del demandado se produzca cuanto antes, bien sea con resultado positivo o negativo, no sólo por razones de seguridad jurídica sino por los propios derechos de carácter material que se traducen en la obligación de alimentos cuando la hija va a alcanzar una edad en que las necesidades de todo tipo son cuantitativamente mayores. No cabe, en ningún caso, dar mayor protección a la opción obstruccionista del demandado que a intereses de tan alta valoración como los ya expresados que corresponden a la menor, en cuyo beneficio se ejercita la acción de reclamación de la filiación paterna. A todo lo anterior es preciso añadir que hoy día ya no resulta imprescindible la extracción de sangre para la práctica de la prueba, pues los avances científicos permiten obtener con total fiabilidad las muestras necesarias para ello de forma absolutamente indolora, bastando una muestra del ADN de ambos (posible padre, e hijo) mediante la obtención de las células epiteliales de la mucosa oral, siendo suficientes incluso las muestras derivadas de manchas de sangre o sudor, uñas cortadas, cepillo de dientes, chicles, dientes de leche o pelos arrancados de raíz, entre otros medios'.

Como se expuso, en el supuesto de autos, la Juez de instancia valora correctamente los elementos de prueba incorporados a los efectos de aplicar la doctrina anterior, invocando la demandada 'motivos éticos' inespecíficos para justificar su negativa a la práctica de la prueba biológica, al tiempo que afirmaba 'no querer saber nada' del actor, no pudiendo impedir su negativa injustificada, el reconocimiento que se postula en la demanda dados los elementos de prueba de que se ha dispuesto, debiendo ser desestimado el recurso con confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En materia de costas procesales, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Murillo Muntaner, en no mbre y representación de Dña. Candida , contra la Sentencia dictada en fecha de 17 de mayo de 2017 (aclarada por Auto de 29 de mayo de 2017) por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº3 de DIRECCION001 , en los autos del juicio de filiación de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la sentencia dictada en primera instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.