Sentencia CIVIL Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 390/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00174/2018
odelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09194 41 1 2016 0000244
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000390 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000212 /2016
Recurrente: Fidel
Procurador: MARIA TERESA ALONSO ASENJO
Abogado: JOSE Mª. CASTILLA MARAÑON
Recurrido: Fidel , Magdalena
Procurador: BLANCA GOMEZ GONZALEZ,
Abogado: ALVARO DE DIEGO ALEGRE,
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A nº 174
En BURGOS, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000212 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.1 de LERMA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000390 /2017 , en los que aparece como parte apelante, D. Fidel , representado por la Procuradora de
los tribunales, Dª. MARIA TERESA ALONSO ASENJO, asistido por el Abogado D. JOSE Mª. CASTILLA
MARAÑON, y como parte apelada, Dª. Luisa y Dª. Magdalena , representado por la Procuradora de los
tribunales, Dª. BLANCA GOMEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ALVARO DE DIEGO ALEGRE,
sobre tutela sumaria (interdicto de recobrar) de derecho de paso y libre acceso a parcela y naves, siendo la
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que Estimando la demanda promovida por como demandantes DÑA. Magdalena Y DÑA. Luisa representadas por la procuradora de los Tribunales Sra. Gómez González y defendidas por el letrado Sr. De Diego Alegre y de otra como demandado D. Fidel , representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Asenjo y defendido por el letrado Sr. Castilla Marañón, y en consecuencia: 1- DECLARO el derecho de paso de las actoras para acceder a sus naves con referencias catastrales NUM000 y NUM001 por el camino de acceso existente desde la carretera BU-104 (Carretera de Villafruela a Espinosa) y que transcurre por la propiedad del demandado D. Fidel y queda en medio de la totalidad de las fincas que componen el haber hereditario del matrimonio formado por D. Urbano y Dña. Ángela , en el término de Villafruela, al paraje de DIRECCION000 , y que se refleja y define perfectamente en el croquis infográfico Doc. nº 18 de la Demanda y se denomina acceso a la finca desde carretera.-2- CONDENO al demandado D. Fidel a estar y pasar por tal declaración.-3- CONDENO el demandado D. Fidel a retirar cuantos elementos existentes impidan el libre acceso y circulación por dicho camino hasta las citadas naves anteriormente referenciadas catastralmente, con la expresa advertencia de la prohibición de la colocación de cualquier obstáculo que impida el libre paso en el futuro.4- Con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. Fidel se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de enero de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda de tutela posesoria fundada en el artículo 250.1.4º LEC y declara el derecho de paso de las demandantes, Dª Magdalena y su madre Dª Luisa , para acceder a su naves, por el camino de acceso que discurre desde la carretera BU-104 y que transcurre por la propiedad del demandado, D. Fidel (tío y hermano de las demandantes) y queda en medio de la totalidad de las fincas que componen el haber hereditario del matrimonio formado por Urbano y Ángela (abuelos y padres de las partes), en el término de Villafruela , al paraje de DIRECCION000 , tal y como se refleja en el croquis infográfico doc. 18 de la demanda y se denomina acceso a la finca desde la carretera ; consecuentemente condena al demandado a retirar cuantos elementos existentes impidan el libre acceso por dicho camino hasta las naves de las demandantes, con la advertencia de la prohibición de colocar cualquier obstáculo que lo impida con imposición de las costas procesales de al instancia.

Se alza el demandado que basa su recurso en los siguientes motivos: 1) infracción del artículo 444 del código civil : la juzgadora confunde el hecho de pasar protegible interdictalmente con actos meramente tolerados o clandestinos. El paso que realizaron Luisa y su marido Santiago para llegar a su nave -que donaron a su hija Magdalena en el año 2009- en un principio era un paso tolerado y, después, un paso esporádico y puntual, por razones de familiaridad, o buena vecindad de los padres de la primera que los eran propietarios de las parcelas por donde discurría el camino hasta nave.

2) Ausencia de paso en los dos años anteriores a la presentación a la demanda: violación del artículo 460.4º del Código civil . El paso no es pacífico se efectúa con oposición expresa del demandado y al respecto se alega error en la apreciación de la prueba: desconocimiento de los documentos públicos judiciales y administrativos 3) Por error de hecho en la apreciación de la prueba: desconocimiento de las escrituras notariales y de la voluntad de los padres de los litigantes, expresada en su testamento con reparto de bienes.

4) Infracción de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC . Inexistencia de prueba practicada por la actora para acreditar la existencia de un paso con anterioridad a la demanda; 5) Las fincas de los actores tiene acceso y salida a camino público. Ausencia de necesidad del paso pretendido. Existencia de abuso de derecho.



SEGUNDO .- El actual art. 250.1.4º de la LEC 1/2000 se refiere a las acciones que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute', objeto que limita las posibilidades de alegación y prueba de las partes, que quedan de esta manera circunscritas estrictamente al hecho posesorio, es decir como realidad física constatable por la que una persona detenta o disfruta una cosa o derecho, y ello, en tanto en cuanto, dicha posesión conforma una apariencia de derecho, que debe ser legalmente protegida a los efectos de evitar que los ciudadanos, tomándose la justicia por su mano y sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, pongan fin a tal situación mediante la imposición de lo que unilateralmente consideran como justo. En este sentido, es clara la dicción del art. 446 del Código Civil , cuando norma que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá de ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen, que no son otros que las acciones interdictales. Ahora bien, es igualmente preciso señalar que el ámbito propio y específico de legítima actuación de tales acciones se circunscribe exclusivamente al hecho posesorio actual, sin que quepa, en su reducido ámbito, abordar cuestiones relativas a la propiedad o las derivadas de la colisión de los títulos esgrimidos por los litigantes, por ello la sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la LEC ) y deja siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre propiedad o la posesión definitiva del derecho o bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

Por ello como dice la STS de 30 de septiembre de 2005 el debate queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad.



TERCERO .- En el caso de autos, no se discute que la acción interdictal se ha ejercitado en el plazo de un año, ni los actos de perturbación y despejo, centrándose la discusión fundamentalmente en la existencia de una situación posesoria.

Partiendo de la representación gráfica del plano de la contestación a la demanda y reproducido en el escrito de recurso, ambos en el folio 5 respectivo, ha quedado acreditado que el acceso a la denominada 'nave grande' (finca nº NUM002 ) propiedad de Dª Matilde por donación de sus padres D. Santiago y Dª Luisa , en virtud de Escritura pública de fecha 3/7/2009, y la ' nave pequeña' (finca n º NUM003 ) propiedad de Dª Fidel por herencia de sus padres Urbano y Ángela en virtud de Escritura pública de división y aceptación de herencia de fecha de 18 de mayo de 2012, se ha realizado desde siempre por el camino central que partiendo de la carretera BU-104 (carreterade Villafruela a Espinosa), atraviesa la finca propiedad del demandado (finca nº NUM004 ) y continua por las fincas de sus padres: la finca nº NUM005 en la que se ubica la casa de los padres que ha correspondido por título de herencia a los hermanos Jon y Gines -no litigantes- y la finca nº 4 que ha correspondido por el mismo título hereditario al demandado Fidel .

-Así se desprende del testimonio del testigo D. Jon (hermano no litigante) quien manifiesta que: todas las fincas referidas forman un conjunto que adquirieron sus padres cuando vinieron de Suiza y reunieron a la familia en Villafruela; por eso sus padres siempre dieron consentimiento a través de esa entrada a todos sus hijos y, es más, precisa que el camino lo hizo su propio padre en los años setenta para dar acceso desde la carretera a sus propiedades, pidiendo permiso a la Diputación; niega que el acceso a las naves se hubiese hecho por el camino 'destartalado' existente en el lindero oeste.

Llamamos la atención sobre el destino de todas las fincas para la explotación ganadera de titularidad de los padres durante muchos años bajo un mismo registro sanitario, aunque posteriormente en el año 1996 la madre, D ª Ángela , cediese la granja a su hijos Luisa y Fidel , explotando cada uno su propio negocio pero siempre bajo el mimo número de registro sanitario por exigencias de la ley de Actividades Clasificadas.

-Aquel testimonio se corrobora por el del testigo Rodolfo , vecino del pueblo, quien durante 8 años trabajó en el Ayuntamiento, quien declara que nunca ha conocido el camino (publico) que va por detrás, que se hizo en el año 2015, mientras que el camino que va por el medio daba servicio a todas las edificaciones, incluso ha visto circular por el mismo a los camiones cisternas hasta las naves en las que estaba instalada la explotación ganadera de la familia.

-Testimonio que queda refrendado por informe emitido por D. Simón , a instancia del propio Ayuntamiento, aportado como doc. 5 de la contestación que indica: 'El camino - DIRECCION001 - no dispone de ningún tipo de servicio, pavimentación, asfaltado, alcantarillado, acometida de agua, ni eléctrica, ya que éstas se plantean como es lógico para las cuatro edificaciones, desde el camino que se abre paralelo entre éste y la carretera BU-104, y por encontrarse fuera de los límites del casco urbano en una zona de diseminados'.

-En este mismo sentido, también significamos el testimonio de D. Benito , primo de las partes y trabajador de la graja de Luisa , remitiéndonos a lo que recoge la propia sentencia apelada.

-Los testimonios anteriores nos parecen más serios, fundados y congruentes, que el testimonio socarrón del testigo D. Elias y al más parcial e impreciso del testigo D. Erasmo que dice ser ex- cuñado del demandado y trabajador por cuenta de D. Santiago cuando tenía la empresa constructora .

-Por otra parte, en su interrogatorio, la actora Dª Magdalena , dice que todo el terreno era de su abuelo y que desde siempre han pasado por el camino central y que el vallado que ha puesto su tío es reciente. Y en el interrogatorio de su madre, más detallado aun, se manifiesta que la explotación ganadera era conjunta aunque su padre y ella tenían cada uno su propia finca (como así se demuestra con la EP de división y compraventa de fecha 5.3.1980), fincas que dice no están deslindadas; reclama el paso de toda la vida, por las fincas de sus padres; desde siempre han accedido por el camino interior, nunca por el camino de las eras hasta hace un año en que su hermano Fidel les puso obstáculos, lo valló y colocó una cancela a la entrada de su finca; que aunque las naves no estén actualmente en servicio, no presentan un estado ruinoso y que se sirven de ellas como almacén de materiales, que las han utilizado de forma continuada, que en el año 2015 hicieron una mudanza y pasaron por el camino central o interior y han seguido pasando hasta que su hermano ha empezado a poner obstáculos y cierres.

-Igualmente las ortofotos demuestran la existencia del camino central que con el transcurso del tiempo se va desdibujando, pero aunque sea un paso esporádico y menos frecuente (Dª Luisa refiere que cuando se fueron a Suiza visitaban un par de veces al año las fincas), merece igualmente la tutela de la protección interdictal. El hecho de que las naves estuvieren en estado de semi-abandono solo significa el fin o cese de la actividad empresarial, pero no la ausencia total de paso por el lugar de su propietarios que, no olvidemos, hasta el año 2015, solo contaban con ese camino interior como único acceso a las naves y terrenos de su propiedad.

En definitiva, ha quedado probado que, inmediatamente antes a los actos de despojo, las demandantes pasaban, usaban, poseían el camino interior o central, aunque su uso no fuera tan intenso como cuando Dª Luisa y su esposo explotaban la granja de cerdos que desmantelan en el año 2000; lo siguieron usando, posteriormente, cuando destinan las naves a almacén de construcción al servicio del negocio de construcción para el que crearon la sociedad ALBIGRAL y el paso siguió usándose aunque D. Santiago , en el año 2010 marcha a Suiza a trabajar y Dª Luisa , le acompañe en 2012, sin que llegaran nunca a desligarse de sus propiedades en Villafruela, es mas en 2009 donan la 'nave grande' a su hija Magdalena ; el patriarca D.

Urbano no fallece hasta enero de 2012 y la división y adjudicación de la herencia se lleva a cabo en el julio de 2012 , momento en que el demandado D. Fidel decide irse a vivir de forma permanente en la casa que tiene en Villafruela (finca nº NUM004 de plano). Además el paso siempre ha sido por el camino interior entre las propiedades de D. Urbano porque, como se ha dicho antes, hasta fechas recientes, hasta el año 2015, no se ha acondicionado mínimamente el camino público que discurre por el oeste, por lo que la única alternativa para las demandantes era pasar o acceder a sus fincas por el camino interior o central, como siempre lo habían hecho.

Todo lo dicho hasta aquí sirve para desestimar el recurso de apelación, pues el resto de cuestiones planteadas relativas no al hecho posesorio (ius possessionis) sino al derecho de posesión (ius possidendi) exceden del estrecho margen de un juicio sumario con cognición limitada, que deberán resolverse en el juicio declarativo que corresponda.

Y nos estamos refiriendo al motivo tercero del recurso en el que se plantea la interpretación del doc. nº 2 de la contestación consistente en la escritura pública de división y compraventa de 23 de marzo de 1987 por la que D. Matilde y D ª Ángela , padres de los litigantes, dividen una finca de su propiedad (Finca registral NUM006 ) en dos, una que es la finca registral núm. NUM007 se la venden al demandado (fincan NUM004 del plano) y la otra, finca registral NUM008 , se la quedan los padres (finca n º NUM005 del plano) y, en concreto, cuando dice ' de norte a sur la cruza un camino de servidumbre para la propia finca, que es por donde tiene su acceso desde la carretera ' , si debe interpretarse que el camino de servidumbre sólo da paso a las dos fincas resultantes de la división de la finca registral NUM006 (como sostiene la parte de mandada) o bien da también acceso al conjunto de fincas, incluidas las finca nº NUM009 , nave de D. Urbano , y la nº NUM002 donde estaba la nave de su hija Luisa (postura de la parte actora). Cuestión importante que debe dilucidarse el juicio declarativo dada la servidumbre de paso, al ser discontinua solo puede adquirirse a virtud de título y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme y por destino del padre de familia ( artículo 539 y 541 Código civil ).



CUARTO .- la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel frente a la sentencia de fecha 13 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lerma en el juicio verbal de tutela sumaria de la posesión núm. 212/2016 procede su confirmación, con imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida para el recurrente de depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.