Sentencia CIVIL Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 619/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00174/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
CIUDAD REAL
SECCIÓN PRIMERA
Modelo: N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60 Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2016 0005525
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000836 /2016
Recurrente: Filomena
Procurador: ANA MARÍA PEREZ AYUSO
Abogado: JUANA AYALA RODRIGO
Recurrido: Ernesto
Procurador: CARMEN ROMAN MENOR
Abogado: LAURA QUINTANA DE LA CRUZ
SENTENCIA Nº 174
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON
En la ciudad de Ciudad Real a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Divorcio Contencioso nº 836/2016
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª Ana María Pérez Ayuso en nombre y representación de Dª
Filomena .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D. Ernesto Y Dª Filomena , acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª. La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2ª. La atribución a la madre, Filomena , de la guarda y custodia de la hija menor común, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con el establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del padre, en defecto del acuerdo al que los progenitores lleguen, D. Ernesto : - fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que retornará a la misma en el colegio. Entre semana, el miércoles, a la salida del colegio hasta el día siguiente, jueves, en que la retornará en dicho centro. Caso de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse la menor sus estudios, se considerará periodo agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana. Los días festivos intersemanales se disfrutarán alternativamente, si bien cuando correspondan al padre, dispondrá íntegramente de los mismos, desde la salida del colegio el día víspera al festivo hasta el primer día lectivo en que retornará a la menor, al colegio.

- Mitad de los periodos vacacionales: Navidad, dos periodos: primer periodo, desde la salida del colegio el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 16.00 horas, estando la menor con su madre en año par, y con su padre, en año impar; segundo periodo, desde el 30 de diciembre a las 16.00 horas hasta la entrada al colegio o instituto por la finalización de las vacaciones escolares. El progenitor que tenga éste periodo a la menor en su compañía, permitirá al otro, disfrutar durante cuatro horas de su compañía, el día 6 de enero.

Semana Santa: se repartirán por mitad en dos periodos de igual duración entre los progenitores.

Verano: se establecen seis periodos alternos: el primero, desde las 12.00 horas al día siguiente al inicio de las vacaciones hasta las 12.00 horas del 1 de julio. El segundo, desde las 12.00 horas del 1 de julio hasta el 16 de julio, a la misma hora. El tercero, desde las 12.00 horas del 16 de julio hasta las 12.00 horas del 1 de agosto; el cuarto, desde las 12 horas del 1 de agosto hasta el 16 de agosto a la misma hora; el quinto, desde las 12 horas del 16 de agosto hasta la misma hora del 1 de septiembre y el sexto desde las 12 horas del 1 de septiembre hasta el primer día lectivo del nuevo curso escolar.

El día de cumpleaños del padre o la madre, día del padre o de la madre, caso del que progenitor afectado un le correspondiera tener a la menor en su compañía, la tendrá desde la salida del colegio o desde las 12.00 horas si el día no fuera lectivo hasta las 21:00 horas. El día del cumpleaños de la menor, el progenitor no custodio dicho día, podrá tenerla en su compañía cuatro horas.

El caso de desacuerdo del periodo vacacional, corresponderá a la madre elegir los años pares, y al padre, los impares.

Las recogidas y entregas del menor se harán en defecto de acuerdo, en el domicilio materno.

3ª. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 de Ciudad Real, a la menor y la madre, en cuya compañía quedan, con el ajuar y muebles ordinarios del dicha vivienda, pudiendo el esposo, previo inventario, retirar los enseres y objetos estrictamente personales y profesionales.

D. Ernesto asumirá los gastos de hipoteca y consecuencia de la propiedad (hipoteca, IBI, tasa de basura...), durante tres años, desde la fecha de la presente resolución, o hasta que Dª Filomena acceda al mercado laboral, si lo hace antes de dicho periodo. Los restantes gastos, consecuencia del uso y disfrute, se asumirán por la citada. Transcurrido dicho periodo de tres años o incorporación al mercado laboral si es anterior, se abonarán los gastos dimanantes de la propiedad, incluida hipoteca, al 50%.

4º Establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la hija menor común, con cargo a D. Ernesto , de 550 euros mensuales. Cada progenitor satisfará los alimentos que precise el menor mientras se encuentre en su compañía siendo abonados por mitad los gastos extraordinarios, no cubiertos por organismos oficiales o seguro público o privado, respecto de los que deben consultarse los progenitores para evitar conflictos.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad por ambos progenitores.

Se entenderá por gastos extraordinarios, los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y los de educación, que no tengan la consideración de ordinarios. En relación con los restantes gastos extraordinarios, deberán ser consensuados expresa o tácitamente y en su defecto, los sufragará quien de forma unilateral haya tomado la decisión.

5º. El establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dª Filomena y con cargo a D. Ernesto de 550 euros mensuales, pagaderas por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa, incrementándose dicha suma, con efectos 1 de Enero de cada anualidad, conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que lo sustituya. Y por un periodo de tres años, desde la fecha de la presente resolución o inferior, caso de que acceda con anterioridad al mercado laboral.

6º La disolución del régimen económico matrimonial.

7º.N o procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de junio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª PILAR ASTRAY CHACON quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la recurrente que la Sentencia dictada incurre en aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 93, 146 y concordantes del código civil, en cuanto entiende no proporcionada la pensión alimenticia fijada. Incide en que los ingresos expresamente reconocidos como médico especialista del SESCAM, después de impuestos y como ingresos netos en el periodo de enero a agosto de 2017 alcanzó los 5993, 01. La edad de la hija, 13 años, y sus necesidades, han de ser ponderadas atendido el estatus económico familiar. Desarrolla las necesidades escolares de vivienda, ropa, móvil de la menor, entendiendo que en su conjunto superan los 550 euros mensuales fijados con cargo al padre. En lo que respeta a los gastos extraordinarios, señala la madre carece de ingresos propios, por lo que no podrá abonar el porcentaje del 50% fijado, lo cual repercutirá negativamente en las actividades complementarias que venía realizando la menor.

Entiende debe incrementarse su importe hasta la suma de 1198 euros mensuales correspondientes al 20% de los ingresos o subsidiariamente a 900 euros mensuales equivalentes al 15% de los mismos.

Del mismo modo considera que la Sentencia dictada incurre en error al valor el art. 97 del código penal, en cuanto fija una pensión compensatoria de 550 euros mensuales durante tres años, asumiendo los gastos de hipoteca e impuestos de la vivienda familiar hasta que la apelante se incorpore al mercado laboral. Razona y expone que la edad de la esposa, 51 años en la actualidad, su estado de salud (dolencia cardiaca), y las limitadas posibilidades a su entender de incorporarse al mercado laboral, pues manifiesta que, aunque sacó durante el matrimonio la titulación de técnico de imagen para el diagnóstico y auxiliar de clínica, el esposo 'le negó' la posibilidad de trabajar, bajo el pretexto de que debía ocuparse de las tareas domésticas y cuidado de la hija. Que colaboró con el esposo en la clínica privada, sin remuneración y sin alta en la seguridad social, lo cual le ha impedido adquirir experiencia profesional u obtener prestaciones de empleo o jubilación. Niega virtualidad alguna al informe del Hospital Quironsalud de Ciudad Real, donde trabaja el esposo desde hace años, en el que se afirmaba se le llamo a la esposa para realizarle una entrevista de trabajo. Considera que, al margen que vulnera la protección de datos, ha sido creado ad hoc, porque en los 27 años que duró el matrimonio no ha recibido tales propuestas de entrevista laboral. Insiste en su dedicación pasada y futura la familia, la atención prestada a la madre del demandante hasta su fallecimiento, la colaboración con su trabajo en las actividades profesionales del esposo. Con base en estas consideraciones y tras indicar, reiterando, los ingresos netos del apelado, concluye que la pensión compensatoria bien debiera incrementarse hasta 1198 euros o subsidiariamente 900 euros mensuales, bien no debiera tener limitación sino hasta que acceda a un empleo remunerado y suficiente para atender sus propias necesidades.



SEGUNDO.- Jurisprudencial y doctrinalmente se viene distinguiendo entre la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad y mayores de edad; en cuanto la obligación alimenticia de los menores es una obligación inherente a la patria potestad, con dimensión constitucional, en cuanto recogida la protección integral de los hijos menores en el art. 39 de la Constitución Española. Se afirma así que el deber de alimentos a los hijos menores concurre siempre, sin que pueda suprimirse por las alegaciones a la carencia de ingresos o precariedad económica, siendo obligación propia de la paternidad el sustento alimenticio de los menores, tanto el deber de prestarlos como el deber de procurarlos La cantidad fijada resulta adecuada a las necesidades de una menor de trece años, sin que las apelaciones al mantenimiento de un determinado estatus económico, implica se multiplique por dos dicha pensión. Cuestión diferente es que, en cuanto a los gastos extraordinarios, se pueda determinar un porcentaje de contribución, adecuado a los ingresos y cargas de cada progenitor. Y en este sentido, teniendo en cuenta la situación de ambos, parece razonable asuma el progenitor apelado un 70% de los mismos y la apelante un 30%.



TERCERO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria y su limitación temporal, procede recordar que la STS, Sala 1ª, de 20/02/2014 establece 'como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

En este supuesto concreto, durante el periodo matrimonial de 27 años, no solo se mantuvo la asignación de roles en la que se encomendaba a la apelante la gestión del hogar y cuidado de hija, pero no es menos cierto que la misma contribuyó al ejercicio profesional del esposo, como auxiliar de clínica en su consulta privada. Ello obliga ponderar la existencia de una cierta experiencia que, sin duda, aunque no haya sido de actividad remunerada, podrá ser valorada para su integración en el mercado laboral, pero también, desde otra óptica, una especial contribución del cónyuge al desarrollo profesional del otro, que no se vio acompasada con una remuneración o un alta en la seguridad social; aspectos que, igualmente han de matizar el desequilibrio.

La naturaleza de la compensación no excluye, de por sí una fijación temporal, si puede atenderse a una situación de aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. ( STS, del 21 de junio del 2013, recurso: 2524/2012) Sin perjuicio de las referencias a una patología de salud consistente en episodios de arritmias, cuya persistencia en la actualidad no se constata, no consta afectación de patología alguna al desarrollo de actividades ordinarias. La consideración de la tenencia de una titulación de auxiliar de clínica técnico de imagen para el radiodiagnóstico y el conocimiento práctico de dichas tareas, no tornan, aun atendida la edad de la apelante, en improbable o imposible su incorporación a la actividad laboral. Sin embargo, el tiempo transcurrido, la dedicación al matrimonio y familia, tornan en escasa la limitación temporal en tres años, entendiendo esta Audiencia ponderada su ampliación a un periodo de cinco años, el cual se tiene suficiente para la adaptación de la formación y experiencia precisa para la incorporación con estabilidad a la actividad laboral.



CUARTO.- No procede realizar expresa declaración sobre las costas de este recurso, atendida la naturaleza de la pretensión Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Ayuso, en nombre y representación de DÑA. Filomena , asistida de la Letrada Sra. Ayala Rodrigo, contra la Sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento de divorcio contencioso 836/16, de fecha 24 de septiembre de 2017, seguidos en su contra a instancias de D. Ernesto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Román Menor y asistido de la Letrada Sra. Quintana de la Cruz y en consecuencia se revoca dicha Resolución en los únicos particulares de fijar el porcentaje de contribución en los gastos extraordinarios de la menor en 70% el padre y 30% la madre; así como fijar el periodo de devengo de la pensión compensatoria a favor de la apelante durante cinco años. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin efectuar especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.