Sentencia CIVIL Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 706/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 706/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 921/2017
Parte recurrente/Solicitante: Adolfina
Procurador/a: Joan Josep Cucala Puig
Abogado/a: ARMAND SOLER MUÑOZ
Parte recurrida: Pedro Antonio
Procurador/a: Guillem Urbea Pich
Abogado/a: VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ QUEVEDO
SENTENCIA Nº 174/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª María Gema Espinosa Conde
Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 13 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de junio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 921/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Joan Josep Cucala Puig, en nombre y representación de Adolfina contra Sentencia de 22/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Guillem Urbea Pich, en nombre y representación de Pedro Antonio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SYLVIA MINTEGUIAGA PEREZ, en nombre y representación de Doña Adolfina , contra Don Pedro Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Don JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses del menor de edad Bienvenido , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre el menor Bienvenido será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hijo del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarle al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con él, ayudarle en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarle al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarle toda la ayuda que su hijo precise, en consideración a su edad.

Pudiendo corregirle de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos del menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hijo deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del niño deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios del menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa al hijo se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hijo, ni utilizarlo como mensajero.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte al menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hijo.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda del menor: La guarda del menor de edad será compartida por ambos progenitores, de forma alternativa, y conforme a las siguientes normas: Durante el periodo escolar: Bienvenido estará una semana de forma alternativa con cada progenitor, de lunes a lunes; sin perjuicio de que en atención a su edad y en consideración a la proximidad de los domicilios paterno y materno, el chico podrá trasladarse de uno a otro cuando así convengan.

Durante el periodo vacacional, el niño disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos: Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

- Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo: - Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener al menor en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia del niño a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales : 1) Los días de santos y cumpleaños del menor, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, así como el día de Reyes, el niño estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si el menor no estuviese en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir todas las festividades anteriormente expuestas en periodos vacacionales, el menor se encontrara ausente del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontrare.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con el menor si éste tuviera que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a su hijo en su compañía, a fin de que el niño pueda asistir al acontecimiento familiar de que se trate.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda compartida: 1) Ambos progenitores deben facilitar la comunicación de su hijo con el otro progenitor, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno/paterno-filial.

2) Ambos progenitores se han de facilitar mutuamente los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal del menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no lo tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen expuesto en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar el tiempo perdido a la mayor brevedad posible.

5) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DEL MENOR.

SEGUNDA.- GASTOS DE LOS HIJOS Rocío (MAYOR DE EDAD) Y Bienvenido (MENOR DE EDAD): 1. Gastos de Bienvenido : Cada progenitor habrá de satisfacer las necesidades ordinarias de su hijo Bienvenido cuando lo tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica.

Los gastos de vestido y calzado serán satisfechos en exclusiva por la madre, toda vez que siempre se ha ocupado de vestir y calzar a su hijo, según su propia manifestación.

Todos los gastos escolares y extraescolares consentidos serán abonados por el padre, incluidos los estudios superiores, en atención a que el padre tiene mayores medios económicos que la madre y más posibilidad de conseguirlos.

Por ello, los gastos extraordinarios que precisara Bienvenido , serán asumidos por los progenitores en la proporción de un 75% el padre y un 25% la madre.

2. Gastos de Rocío : Son asumidos voluntariamente por el padre todos los gastos, ordinarios y extraordinarios de su hija Rocío , en cuya compañía vive.

TERCERA.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA: No ha lugar a acordar ninguna prestación a favor de la Sra. Adolfina , habida cuenta de que, asumiendo el Sr. Bienvenido en exclusiva los gastos de Rocío , y cubriendo una mayor proporción los gastos de Bienvenido , el posible desequilibrio que habría entre uno y otro de los progenitores queda compensado.

Sin que proceda hacer imposición en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 22 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 921/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Adolfina contra Don Pedro Antonio , estima de forma parcial la demanda y acuerda la disolución del matrimonio de los ahora litigantes por Divorcio y adopta las medidas definitivas que constan detalladas en el Fallo de la referida resolución.

La demandante Sra. Adolfina , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente la desestimación de la prestación compensatoria interesada por la demandante de 400,00 Euros mensuales durante un plazo de cinco años a cargo del demandado.

Por su parte, el demandado Sr. Pedro Antonio , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la Prestación Compensatoria que se solicita por la actora recurrente de 400,00 Euros mensuales durante un plazo de cinco años, a cargo del demandado.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente. La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Procede en primer lugar exponer como probados, los siguientes hechos que se desprenden de las alegaciones de las partes en relación con la prueba practicada en la primera instancia: 1º) Los ahora litigantes Don Pedro Antonio y Doña Adolfina , contraen matrimonio en fecha 30 de julio de 1.994, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, Rocío nacida el NUM000 de 1.998 y Bienvenido nacido el NUM001 de 2.001, ambos mayores de edad en la actualidad.

2º) El último domicilio familiar fue el de DIRECCION001 (Barcelona), C/ DIRECCION002 nº NUM002 , NUM003 , en virtud de contrato de arrendamiento, donde en la actualidad reside el Sr. Pedro Antonio en compañía de su hija Rocío .

3º) El Sr. Pedro Antonio es representante comercial y trabaja para la empresa DIRECCION003 . tiene unos ingresos aproximados de 1.400,00 Euros netos mensuales más bonos por objetivos lo que supone una cantidad que se aproxima a los 2.300,00 Euros mensuales de media, y con él convive su hija Rocío que en la actualidad cuenta 20 años de edad, atendiendo todas las necesidades de esta hija mayor de edad pero dependiente económicamente. Viven de alquiler en una vivienda por la que abona mensualmente la cantidad de 700,00 Euros, y comparte la madre los gastos del hijo Bienvenido .

4º) La Sra. Adolfina trabaja como tele operadora en la empresa DIRECCION004 . y sus ingresos ascienden a unos 835,00 Euros mensuales y paga 500,00 Euros mensuales por el alquiler de la vivienda que tiene alquilada.

5º) La sentencia de fecha 22 de marzo de 2.018 recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, establece una custodia compartida del hijo menor Bienvenido , por semanas alternas y con distribución igualitaria de los periodos de vacaciones escolares; sin embargo, Bienvenido en fecha 6 de enero de 2.019 ha adquirido la mayoría de edad, por lo que queda sin efecto la patria potestad, la guarda y el régimen de distribución de los tiempos de permanencia con cada uno de sus progenitores, sin que conste otra cosa que el hijo en cuestión ahora mayor de edad continúa conviviendo con ambos progenitores, quienes siguen distribuyéndose los gastos del hijo Bienvenido , ahora mayor de edad, e la forma que se establece en la sentencia recurrida: A) Cada progenitor satisface las necesidades ordinarias de Bienvenido mientras se encuentra en su compañía. B) Los gastos de vestido y calzado son satisfechos por la madre. C) Los gastos escolares y extraescolares consentidos son abonados por el padre, incluidos los estudios superiores.

D) Los gastos extraordinarios son asumidos por ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, el matrimonio de los ahora litigantes ha tenido una duración aproximada de unos 22 años, durante el cual ambos progenitores han venido trabajando por cuenta ajena, lo que continúan realizando en la actualidad, y desde el momento en el que cesa la convivencia entre ambos progenitores se distribuyen los gastos derivados de los hijos comunes atendiendo a los ingresos y capacidad económica de cada uno de ellos. Así el Sr. Pedro Antonio , se hace cargo de todos los gastos de la hija mayor de edad Rocío , la que tras el cese de la convivencia se queda conviviendo con el padre que asume la totalidad de sus necesidades, y además se distribuyen los gastos del otro hijo, Bienvenido , que en la actualidad ha cumplido la mayoría de edad, que la sentencia recurrida los establece de forma proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, asumiendo el padre la mayor parte de ellos (además de los correspondientes a alimentación y vivienda cuando se encuentra en su compañía, los gastos escolares y extraescolares cuando existe acuerdo al respecto, incluidos los estudios superiores, además del 75 % de los restantes gastos extraordinarios), motivos todos ellos por lo que se considera correcto el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima el establecimiento de una prestación compensatoria a favor de la Sra.

Adolfina a cargo del demandado Sr. Pedro Antonio , por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas de la diferencia de ingresos entre ambos litigantes, pero que no se aprecia suficiente para el establecimiento de una prestación compensatoria habida cuenta la redistribución real de los gastos de los hijos ya mayores de edad que se asumen de forma principal por el padre demandado, y en menor medida por la actora y recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Adolfina , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 921/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Pedro Antonio , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :