Sentencia CIVIL Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 11/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 11/2019 - AUTOS Nº 449/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 174/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 449/2016- los autos de Divorcio nº 449/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª María Antonieta contra D. Alexis
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha de veintidós de mayo dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Alexis y María Antonieta , con los efectos legales inherentes a tal declaración.

Se adoptan como medidas reguladoras de los efectos: 1.- Se atribuye la vivienda que venía constituyendo el domicilio familiar sita en DIRECCION000 , Urb.

DIRECCION001 NUM000 , NUM001 a D. Alexis sin perjuicio de las compensaciones que procedan en la Liquidación de la Sociedad de Gananciales.

2.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, por importe de 150€ al mes, mientras el hijo mayor de edad no finalice su formación, pagadera por meses anticipados en la cuenta que designe la madre y que será actualizable con arreglo a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo equivalente que lo sustituya.

3.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Doña María Antonieta por importe de 100€ y por un periodo temporal de un año, pagadera por meses anticipados en la cuenta que designe la madre y que será actualizable con arreglo a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo equivalente que lo sustituya.

Esta sentencia es susceptible del RECURSO DE APELACIÓN que se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada,con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 L.E.C .) No ha lugar a la imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan los de la presente resolución.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el ámbito del procedimiento de divorcio nº 449/2016, se plantea recurso de apelación por la representación de doña María Antonieta , interesando su revocación, dejándola sin efecto y que en su lugar se dicte otra por la que se atribuya el uso del domicilio familiar a la apelante; que se fije como pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad la cantidad de 230 euros, y que se fije en favor de la señora María Antonieta pensión compensatoria, en la cuantía de 300 euros, por un período de seis años. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: vulneración del principio de congruencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; infracción de lo establecido en el artículo 96 CC; errónea valoración de la prueba y contravención de la doctrina jurisprudencial aplicable en cuanto a la atribución del domicilio, ya que la apelante tiene el interés más necesitado de protección conforme a lo establecido en el artículo 96.3 CC, así como la vulneración de lo establecido en el artículo 146 CC.

Por la representación procesal del señor Alexis , se opone a la estimación del recurso planteado de contrario e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ' 'factum' ' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes, constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

Respecto a la pensión compensatoria, la señora María Antonieta no consta que haya trabajado, y si bien la separación se produjo hace tres años, no consta tampoco que figure como demandante de empleo.

Actualmente tiene 50 años.

El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de ésta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Pues bien, teniendo en cuenta que el recurso queda circunscrito a la duración de la pensión compensatoria, y su cuantía, es de recordar que siendo presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos, esto es, valorar el posible desequilibrio, lo que implica sopesar la posición del otro cónyuge.

La ex esposa no es conocedora del mercado laboral, y permanece apartada de este, ya que incluso después de la separación tuvo lugar en el año 2015, no figura como de alta como demandante de empleo, pese a que el hijo tiene actualmente 19 años, edad que se considera suficiente para gozar de cierta madurez e independencia física como para no precisar de intensa dedicación de su madre, que por ende dispone para sí de tiempo libre suficiente, sin que sea su actual dedicación al hogar especialmente intensa.

En consecuencia, la presente precariedad económica y laboral de la ex esposa es debida a causas ajenas al matrimonio, a la dedicación a los hijos y a la familia, a Dº Alexis y a la ruptura, e imputable prácticamente en exclusiva a sus propias cualidades y aptitudes para el desempeño de una actividad retribuida, al no demandar empleo. Goza por lo demás de perfecto estado de salud, sin que le venga reconocida discapacidad ni minusvalía, o se padezca enfermedad invalidante, otra cosa al menos no aflora a la causa, y su edad no es avanzada como para considerarla incapacitante, ya que tiene 50 años.

En otro orden de cosas, el ex marido no goza de un empleo estable, si no que es por temporadas al ser camarero, habiendo tenido incluso que rescatar un plan de pensiones para hacer frente al pago de las deudas de comunidad, IBI y pensión de alimentos en favor de su hijo, debiendo además sufragar el importe de alquiler de vivienda por mitad con otra persona. Por todas estas razones, consideramos que cualquier diferencia que se pueda advertir entre los litigantes será debida a causas ajenas al matrimonio y a la ruptura, tales como el desinterés en trabajar, la falta de esfuerzo por parte de Dª María Antonieta , o a sus propias cualidades, o incluso a la situación de crisis generalizada y competencia que caracteriza hoy al mercado.

El establecimiento de pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto su destino o finalidad no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el re-equilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos, por lo que esta Sala considera pertinente desestimar el recurso confirmando la resolución de la instancia.

Tercero.- En segundo lugar constituye objeto del recurso, por Doña María Antonieta , la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , DIRECCION001 , Bloque NUM000 NUM001 , cuyo titular registral es el señor Alexis con una participación de la señora María Antonieta . Por el Juzgador de instancia se fundamenta el pronunciamiento impugnado en que, el señor Alexis es el propietario de la vivienda, no entendiendo que la es exposa tenga el interés más necesitado de protección, ante la precaria situación económica de ambos.

El artículo 96 del Código Civil . Contiene, con tal fin, tres supuestos, A), Que, los hijos permanezcan en compañía de uno solo de los consortes. Aquí, en este caso se ha de estar, en primera lugar, al acuerdo de los cónyuges en lo relativo a aquél uso. En defecto de acuerdo (acuerdo que, si existe ha de ser aprobado judicialmente), el domicilio o vivienda familiar, se otorga, se atribuye, automáticamente a los hijos y, por ende, al consorte en cuya compañía quedan; B), Que, alguno de los hijos queden en Compañía de uno de los cónyuges y los restantes de otro. El acuerdo entre estos también aparece en torno a la atribución estudiada. Si no existe, al surgir intereses en pugna, atendibles, 'el Juez resolverá lo procedente'; y C), 'Que no existan hijos del matrimonio'.

En este supuesto, párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , 'podrá acordase que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Aquí, por supuesto, también será de aplicación de Ley del Pacto, reflejada en el oportuno Convenido Regulador, que deberá ser aprobado por el Juzgador. En el caso de litis: la madre es la que se hallaba en el uso de la vivienda y ajuar familiar, ya que tenía bajo su cuidado uno de los hijos comunes, menor de edad al inicio de este litigio, nacido en el año 2000, continua viviendo con la madre, pues se encuentra aún en período de formación. Entonces, la referencia lo predica, el problema radica en éste caso en buscar, el 'Interés más necesitado de protección'.

Cuestión que mira hacia la prueba practicada en este pleito. Y sucede, que de las pruebas producidas en el acto de la vista de este proceso matrimonial ( artículo 769 y siguientes, puestos en relación con los artículos 748 a 755, preceptos, todos de la L.E.C.), lo que se muestra, lo que aparece es que la madre, continúa en el cuidado, en el auxilio, de ese hijo común, que hace poco tiempo alcanzó la mayoría de edad. No podemos obviar que el hijo que vive con la madre, carece de todo ingreso, de toda posibilidad de supervivencia. Entonces, acudiendo a la realidad que enseña el principio 'Incumbit probatio qui afirmat no qui negat' ( artículo 217 de la L.E.C. Sentencia del T.S. de 27 Nov. 1998), se ha de llegar, a la conclusión de que el interés más necesitado de protección, por ahora, continúa siendo del de la madre, que mantiene aún sobre si un carga familiar. Por eso, se ha de revocar la sentencia de instancia y atribuir el uso del domicilio familiar el ajuar doméstico ordinario, a la madre y al hijo que con ella convive, por un período de tres años desde el dictado d ella resolución de instancia, transcurrido dicho período deberá dejarla libre y expedita.

Cuarto. - En cuanto a la pensión de alimentos fijada en favor del hijo mayor de edad, fijada en 150 euros y que el apelante interesa sea elevada a 230. Pues bien, esta Sala ha de atenerse a lo que reitera en sentencias como la de 3 de mayo de 2013 , según la cual '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo.

Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid - 22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

A este respecto, el T. Supremo viene considerando, en sentencias como la de 2 de diciembre de 2015, que el reconocimiento de la obligación que resulta a cargo del progenitor no conviviente, ha de contemplarse con carácter más restrictivo que la que le incumbe con respecto a los hijos menores de edad; con respecto de los cuales ha de prevalecer el criterio según el cual, '...por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad' .

Atendido lo cual, resulta patente que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. De tal forma que la apreciación, siquiera indiciaria, de capacidad económica por parte del progenitor, superior a la que reflejan los elementos documentales aportados como prueba de sus rendimientos por trabajo personal, en concurrencia con una conducta procesal ayuna de la debida concreción, mediante la aportación de los oportunos medios probatorios que despejaran cualquier duda al respecto, por correspondencia de cualquier ingreso dudoso a origen ajeno al ámbito patrimonial del obligado, habrá de merecer la suficiencia probatoria favorable a la capacidad que se le atribuye de contrario.

Que, sentado lo anterior, no podemos desconocer la situación económica del progenitor obligado al pago de los alimentos, por lo que se considera proporcionada la cuantía fijada en la instancia. Por lo que se estima parcialmente el recurso, revocando parcialmente la sentencia.

Quinto.- Que dada la revocación parcial de la sentencia apelada así como por razón de la materia litigiosa en que nos encontramos, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 de fecha 22 de Mayo de 2018, en autos de Juicio de divorcio 449/2016, revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 , DIRECCION001 , Bloque NUM000 NUM001 a la señora María Antonieta por un período de tres años desde el dictado del la resolución de instancia, transcurrido dicho período deberá dejarla libre y expedita, manteniéndose la sentencia apelada en todo lo demás, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, ante ésta sección cuarta, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA