Sentencia Civil Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 853/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0003954
Recurso de Apelación 853/2017
Autos Nº: 563/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Reyes
Procurador: DON IGNACIO RODRÍGUEZ DÍEZ
Apelado-demandado: DON Claudio
Procurador: DON MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 19 de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 563/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Reyes , representada por el Procurador Don Ignacio
Rodríguez Díez.
De la otra, como apelado-demandado Don Claudio , representado por el Procurador Don Marcelino
Bartolomé Garretas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Diez en nombre y representación de Reyes contra Claudio representado por el Procurador Sr. Bartolomé Garretas debo acordar las siguientes medidas de guarda y custodia del menor Evaristo .

La patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre.

Se establece el régimen de visitas contemplado en el fundamento tercero de esta resolución.

Se establece a cargo del demandado el pago de una pensión por alimentos para su hijo en cuantía de 1.000,00 euros mensuales, que deberán ser ingresados en la cuenta corriente que en un futuro designe la madre, entre los días 1 y 5 de cada mes, y actualizándose anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC establecido por el INE u organismo público que lo sustituya. Dicha pensión deberá satisfacerse desde la fecha de interposición de la presente demanda.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en relación al menor deberán ser sufragados al 85% por el padre y al 15% por la madre, requiriendo previo acuerdo previo a su desembolso o adopción por parte de ambos progenitores; en defecto de acuerdo, este tipo de gasto será sufragado íntegramente por el progenitor que lo haya ocasionado.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Reyes , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Claudio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recuso.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen vacaciones de verano con independencia de que el menor esté o no en edad escolar , las vacaciones de verano se dividen en quincenas de forma que la madre disfrute todos los años junto al menor las segundas quincenas de julio y agosto pudiendo el padre disfrutar las primeras quincenas con suspensión de visitas en vacación, que se fijen 2000 euros al mes los alimentos y que se fijen gastos extras al % que indica previo acuerdo entre ambos o autorización judicial y entendiendo como tales los no habituales tales como médicos y hospitalarios, tratamientos médicos, quirúrgicos y similares ortodoncia, gafas que no estén cubiertos por la SS o por el seguro de asistencia médica, clases particulares, actividades extraescolares viajes de estudios, campamentos de verano , estudios en extranjero ; y de ellos los de clases particulares , actividades extraescolares , viajes de estudios , campamentos de verano y estudios en extranjero deben ser consentidos previamente a fin de que pueda opinar sobre conveniencia y cuantía . Se comunicará por mail para que en 5 días manifieste si está o no conforme con el mismo y cuantía y se alega entre otras razones que es perjudicial para el menor y señala que el trabajo de los progenitores (aviación) tiene su temporada alta en verano de modo que es difícil que puedan disfrutar vacaciones durante los meses estivales.

Refiere que cuando el menor alcance la edad escolar el mismo solo podrá dejar de asistir al colegio durante las vacaciones escolares que coinciden con las temporadas de más trabajo de los progenitores .

Aclara que el padre conoce sus vacaciones de todo el año en noviembre anterior.

Significa que precisa de cuidadora y que la parte de alquiler son 525 euros que la escuela es de 450 euros, matrícula, seguro , uniforme etc.., cuidadora y consecuencias , 600 euros al mes, y concluye que todos los gastos del menor se producen en el domicilio.. Añade que la media de los ingresos del padre son de 7450 euros al mes. Insta así 2000 euros al mes. Menciona los gastos médicos, farmacéuticos y similares sin necesidad de consentimiento de ambos, sin perjuicio de que aquellos que no sean necesario deban consensuarse entre ambos y en su defecto obtener autorización judicial.

Por su parte don Claudio pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que en la sentencia se valora correctamente la capacidad económica del interesado.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la pensión es proporcionada.



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada las visitas del padre con el hijo de 3 años de edad como nacido el NUM000 de 2015.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas paterno - filiales ha de ser confirmada si tenemos en cuenta que por encima de los intereses o conveniencias personales o profesionales de los progenitores ha de primar siempre y en todo momento el interés siempre preferente del menor , criterio determinante para la resolución del pleito , debiendo significar, en todo caso, también, que tales cuestiones quedan al margen de la justicia rogada al estar siempre presididas y fundamentadas en razones de orden público , motivadas y sustentadas en la prioridad de tal derecho preferente del hijo común .

Y en esta tesitura es claro que la minuciosidad, detalle y pormenorización de todas y cada una de las medidas de aquellas estancias, visitas y comunicaciones entre padre e hijo vienen presididas por tal criterio y denominador común al primar la conveniencia de fortalecer la relación paterno - filial , dadas las circunstancias de la residencia y trabajo del padre fuera de España, de manera que al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario del menor procede mantener las medidas acordadas en relación al régimen de visitas en períodos vacacionales , permitiendo que ambos progenitores en razón de cada una de sus circunstancias personales y laborales puedan elegir los tiempos de estancia con el menor.

Se confirma así la sentencia recurrida y se desestima este motivo de apelación debiendo no obstante matizar la sentencia apelada en el sentido de aclarar que durante los períodos vacacionales quedan suspendidas las visitas y ello al fin de permitir el buen desarrollo y desenvolvimiento de tales estancias vacacionales con cada uno de los progenitores.



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común solicitando 2000 euros al mes.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta especialmente los recursos de la ahora recurrente quien como admite la propia apelante cuenta con ingresos de unas actividades que en la actualidad se encuentran sometidas a una jornada reducida.

Se acredita en los autos que el interesado cuenta con ingresos que se cifran en 5411,26 euros mensuales que son los 23. 009 SAR que se reseñan en el contrato suscrito con la empresa empleadora, significando que en cuanto a las necesidades del hijo común participa de la parte que cubre su necesidad de alojamiento , constando , en este sentido un gasto de alquiler de 1050 euros mensuales y constando , asimismo, un gasto de escuela infantil de 310 euros al mes por cuanto el cambio de centro escolar - educativo no se acredita de forma indubitada conforme a las exigencias del artículo 218 de la LEC..

En el mismo sentido consta un gasto de cuidadora de 500 euros al mes mediante el contrato que se une a las actuaciones si bien constan transferencias a doña Crescencia de un importe de 300 euros.

En lo que se refiere a los ingresos, recursos y remuneraciones de la madre constan nóminas de 521 euros, 561 euros, 574 euros si bien en sus nóminas se deducen partidas por transferencias previas de 574,37 euros, 456,25 euros figurando también ingresos por remuneraciones de 618 euros.

Con tales datos la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida que por ello ha de ser confirmada , si tenemos en cuenta que también el padre participa de una aportación importante en la contribución a los gastos extraordinarios que se cifra en el 85 % , debiendo matizar la sentencia apelada en el sentido de explicitar exclusivamente que los gastos extraordinarios son aquellos que la jurisprudencia viene considerando como tales , debiendo recordar a tal fin que este mismo Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 , ya señaló que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC.., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal.' Ya dispone en este sentido la propia sentencia el régimen de acuerdo previo entre ambos progenitores para la realización de los gastos extraordinarios , debiendo exclusivamente quedar al margen de tal sistema aquéllos que tengan el carácter de urgentes y necesarios , en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Reyes contra la Sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 563/16, entre dicha litigante y Don Claudio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, matizando la sentencia en el sentido indicado en la presente resolución en lo relativo a la suspensión de las visitas durante los períodos vacacionales , y en lo relativo a los gastos extraordinarios tal y como se argumenta en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0853-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe