Sentencia CIVIL Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 471/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00174/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0006736
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000453 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S A
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN
Recurrido: Leonor , Prudencio
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: PAULIÑO DAMIAN DEL RIO IGLESIAS, PAULIÑO DAMIAN DEL RIO IGLESIAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ
SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº174/19
En VIGO a ocho de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000453/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
NÚM. 13 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2018
, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representada por el
Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por la Abogada Dª. AMAYA
URGOITI ROLDÁN, y como parte apelada, Leonor , Prudencio , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr. ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Abogado D. PAULIÑO DAMIÁN DEL RÍO IGLESIAS.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' F A L L O Se estima la demanda presentada por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal en nombre y representación de Dña. Leonor y D. Prudencio , contra la entidad Banco Popular Español, S.A., representado por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero.

Se declara la nulidad del contrato de adquisición de Bonos Subordinados BO.SUB.OB.CONV, B.

Popular V4-18 suscrito en fecha 21-3-12, por importe de 63.000 euros, así como todas las operaciones derivadas del mismo.

Se condena a la demandada a la devolución de la suma de 63.000 con los intereses desde la fecha de suscripción, y la demandante deberá devolver los rendimientos brutos desde la suscripción de los bonos hasta la conversión en acciones, todo ello con los intereses legales devengados.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 4 de abril de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declaró la nulidad del contrato de adquisición de Bonos Subordinados BO.SUB.OB.CONV, B. Popular V4-18 suscrito en fecha 21 de marzo de 2012, por importe de 63.000 euros, así como todas las operaciones derivadas del mismo, con devolución de las respectivas prestaciones, que se concretan en el pago al actor de la suma de 63.000 euros con los intereses legales desde la fecha de la suscripción con deducción de los rendimientos percibidos desde la suscripción de los bonos hasta la conversión en acciones, con los intereses legales devengados.

La parte demandada recurre dicha resolución invocando los siguientes motivos: 1) caducidad de la acción; 2) error en la valoración de la prueba respecto a la obligación de información por la parte demandada y respecto al perfil del demandante y ausencia de error.



SEGUNDO.- La parte recurrente reitera la alegación de caducidad de la acción con base en el artículo 1301 CC respecto a los contratos litigiosos. Según el citado precepto en los casos de error el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden, ya que cuando nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo la consumación no tiene lugar hasta la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por haberse cumplido totalmente las prestaciones, o, al menos cuando se facilita al cliente la información suficiente que le permite poner en duda el contenido de lo contratado y tener conocimiento entonces del error en la contratación efectuada. En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 es clara al señalar que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'. Concluye dicha sentencia afirmando que 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por lo tanto el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad en la contratación de productos financieros complejos se produce en el momento en el que el cliente tuvo o pudo tener conocimiento de la existencia del error o dolo.

La parte recurrente alega que la orden de valores cuya anulación se insta fue suscrita el 21 de marzo de 2012 pero que la misma dimana de la previa adquisición de Participaciones Preferentes efectuada el 27 de abril de 2009. Se aduce que cuando el cliente canjeó el producto inicialmente contratado (las Participaciones Preferentes) por los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles el 21 de marzo de 2012 pudo ser consciente del error cometido al contratar. Sin embargo en el presente proceso se insta la nulidad de la compra de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles V.4-18 y no de las Participaciones Preferentes, por lo que no resulta relevante la información fiscal que se pudiera haber enviado al cliente en relación con el primer producto.

En el presente caso doña Leonor y don Prudencio con fecha 27 de abril de 2009 firmaron la orden de compra de participaciones preferentes Popular por importe de 63.000 euros. Con fecha 21 de marzo de 2012 suscriben la Orden de Valores consistente en oferta pública de adquisición mediante canje en virtud de la cual se procedía a la entrega de las Participaciones Preferentes Popular Capital por importe de 63.000 euros y se recibían Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles V.4-18 por idéntica cuantía. Con fecha 26 de septiembre de 2012 se firma la Orden de Valores consistente en canje/conversión de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles V.4-18 en acciones del Banco Popular.

Para fijar el inicio del cómputo a efectos de caducidad hay que estar, en principio, a la última fecha indicada, pero lo cierto es que, tal y como señala la juez a quo, en el documento de 26 de septiembre de 2012 se refleja el importe de los bonos entregados pero no se reseña ni el número de acciones recibidas ni el valor que cabe atribuir a las mismas. El hecho de que se indique que el valor no puede ser inferior a 1,48 euros por acción no permite a los firmantes poder ser conscientes de algún error cometido en la contratación porque no se precisa cuál es el valor que realmente se atribuyó a las acciones ni cuál fue el número de estas que fueron entregadas en el canje. En la Orden de Valores de 26 de noviembre de 2012 de venta de derechos de suscripción, figura el número de valores compra-venta de derechos fijándose como plazo de validez para esa compra-venta de derechos el 26 de noviembre de 2017. Por lo tanto de este documento no cabe apreciar advertencia alguna de haber contratado productos de riesgo o de haber incurrido en pérdidas anteriores al momento de suscribir este documento. En cuanto al plazo fijado para la venta hay que estar a lo expresado en la STS Pleno de 19 de febrero de 2018 que declara que el plazo de caducidad ha de computarse desde que se consumaron los contratos, con prestaciones de tracto sucesivo, por lo que el plazo de cuatro años no habría transcurrido ( artículo 1301 CC ).

En la Orden de Valores de venta de derechos y suscripción de títulos de 3 de junio de 2016 sí figuran el número de valores compra-venta de derechos con el cambio límite (0,375 euros frente al de 1,48 euros que se indicaba en el documento de 26 de septiembre de 2012), y es entonces cuando los demandantes pudieron tomar conciencia del eventual error cometido en la contratación.

Por lo tanto, tomando en este caso concreto como referencia a efectos de inicio del plazo de caducidad el 3 de junio de 2016, debe desestimarse la excepción de caducidad invocada.



TERCERO.- La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba respecto al cumplimiento por la entidad Banco Popular de la obligación de información, así como respecto al perfil que cabe atribuir a los demandantes, lo que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, por lo que debemos analizar si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.

En relación con las características del producto contratado, en la STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 , ya citada por la juez a quo, se analizan los bonos litigiosos y se afirma que '1. Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado'.

El carácter de estos bonos como productos complejos también lo establece la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos.

El ordenamiento jurídico distingue además el grado de información exigible según la calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU.

Ya el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y obligaba a proporcionar al cliente información suficiente, que se concretaba en el artículo 5-3 del anexo que contenía un código general de conducta de los mercados de valores, que obligaba a facilitar a los clientes información clara, correcta, precisa, suficiente reseñando los riesgos que conlleva la inversión. Dicho RD 629/1993 fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros-MIFID. Esta norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79, bis núm. 3, 4 y 7).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que fue aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual. Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 en su redacción actual y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios' (art. 8 d) Ley 172007).

En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID,.., da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

En relación con la obligación de informar y el asesoramiento prestado la propia parte demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información, que entiende cumplido con las explicaciones facilitadas al actor y por la suscripción por el mismo de la recepción del folleto explicativo, asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.

Una vez fijada la normativa y criterios legales y jurisprudenciales aplicables, debemos analizar la prueba existente en las actuaciones con el fin de determinar si concurre la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.



CUARTO.- La primera cuestión que debemos analizar es la relativa al perfil de los demandantes.

La STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 precisa que 'En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran.

Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

No existe duda de que en este caso los demandantes deben ser calificados como clientes minoristas en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidores, y, por tanto, siendo merecedor de la máxima protección, extremo este que no es impugnado por la parte demandada, que se limita a alegar, como hemos apuntado, que el actor ha realizado otras inversiones en productos similares.

Se indica por la parte recurrente que se llevó a cabo el test de conveniencia, sin embargo en la primera hoja del documento nº 2 de la contestación a la demanda figuran marcadas las respuestas a un test que no identifica, como es preceptivo, la persona a la que se ha practicado el mismo, sin que la firma obrante en documento aparte, en la que se expresa que se practicó el test de conveniencia, suponga salvar el defecto, máxime cuando además no consta en modo alguno, incluso con las respuestas marcadas en aquel test, que se pueda llegar a la conclusión de que el actor es un 'cliente con experiencia en productos financieros complejos'.

En el resultado del test de conveniencia se concluye que don Prudencio se trata de un 'cliente con experiencia en productos financieros complejos'. Difícilmente se puede alcanzar dicha conclusión incluso partiendo de la corrección de las respuestas marcadas en el test, pues en el mismo se marcó que no está nada relacionada su formación profesional (se indica en la demanda que es electricista) y el ámbito financiero. Además el test fue realizado en el mes de noviembre de 2012, con posterioridad pues a la contratación de 21 de marzo de 2012, y en el mismo se hace referencia a inversiones en acciones cotizadas y participaciones preferentes en los dos últimos años, pero son precisamente inversiones efectuadas en la misma entidad bancaria bajo el asesoramiento de sus profesionales y se ignora la información que le fue facilitada en su día para realizar esas contrataciones. Del análisis de los documentos aportados a las actuaciones no cabe deducir en modo alguno que quepa otorgar a los actores la consideración de personas conocedoras de productos de inversión y que habitualmente inviertan en esa clase de valores, máxime cuando se hace constar que se vale para contratar, entre otros, de la información que le ofrecen los asesores de entidades financieras.

Debemos entonces concluir que cabe atribuir a doña Leonor y a don Prudencio el carácter de clientes minoristas, que no se discute en el recurso, por lo que no se aprecia error en la sentencia recurrida al requerir para el actor las obligaciones de información por parte de la entidad financiera exigidas por el artículo 78 bis 3 LMV.



QUINTO.- De la declaración prestada en la vista por los testigos don Feliciano y don Francisco , empleados de la entidad demandada que intervinieron en la contratación y comercialización de los Bonos litigiosos, cabe concluir que se ofreció una recomendación personalizada al cliente sobre los productos a invertir. Así, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros''. Y el artículo 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al declarar en la vista don Feliciano manifestó que los demandantes buscaban rentabilidad y primero se le ofreció depósitos o fondos y escogieron el depósito, luego el Banco les ofreció participaciones preferentes que también contrataron. Ante los problemas que presentó este producto el banco, para que obtuvieran liquidez, les ofreció dos opciones: Préstamo y Bonos, y les dijo que estos tenían ventanas de liquidez y que podían convertirse en acciones, que podían vender y recuperar el dinero y los clientes eligieron los Bonos Convertibles. De esta declaración cabe deducir que en todo momento los demandantes suscribieron lo que el empleado de la entidad bancaria les recomendó. En cuanto a la información completa que alega que les facilitó no consta que haya informado sobre el valor nominal que cabía atribuir a la inversión en la fecha en que los bonos se canjeasen obligatoriamente en acciones, con posibilidad de pérdidas de valor en dicho momento.

Respecto a la información ofrecida a través de los documentos entregados a doña Leonor y don Prudencio y que han sido suscritos por estos, se aporta, por ejemplo, información sobre la contratación de participaciones preferentes en inglés y dicho documento fue firmado por los demandantes, pero obviamente la firma del mismo no permite suponer que hayan sido conscientes de lo que se exponía en ese documento.

Se aporta con el documento nº 2 de la contestación a la demanda un resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012, firmado por los actores -aun cuando no consta la fecha de la entrega-, pero suscita dudas de si dicho folleto sirve como información para los Bonos Subordinados BO.SUB.OB.CONV, B. Popular V4-18. Además la entrega de dicho documento a una persona sin conocimientos financieros si no va acompañada de una explicación clara de lo que se recoge en el mismo no tiene relevancia alguna a efectos de considerar que se ha llevado a cabo una cumplida información del producto bancario ofertado.

Se aporta en folio aparte una hoja firmada el 15 de marzo de 2012 en la que se indica que con anterioridad a la contratación le fue entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles y sus riesgos inherentes. Se añade que dicha información le resulta comprensible y suficiente para adoptar una decisión de inversión consciente y fundada.

Respecto a este documento cabe indicar que no consta si los bonos a los que se refiere son los mismos que suscribió el 21 de marzo de 2012 y en todo caso al no adjuntarse a esa hoja el tríptico se ignora su contenido y por lo tanto la información que contenía para ser facilitada al cliente. Hay que tener en cuenta que, como se afirma en la citada STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 , los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un 'producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado'. Debe entonces acreditarse de forma fehaciente que la entidad financiera ha suministrado al inversor minorista información en la quede claro que puede producirse la pérdida de la inversión, ya que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, en el momento posterior del canje, todo o parte de la inversión.

Incluso el hecho de haber firmado la recepción de información del producto suscrito a través de la entrega de un tríptico no justifica per se la existencia de una información suficiente de las características de los bonos. En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 dispone que 'las menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 abril '.

La STJUE de 18 de diciembre de 2014, dictada en materia de consumo, rechaza que la inclusión de una cláusula genérica de ese estilo pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales exigibles. En el mismo sentido en la STS Sala 1ª, de 4 de febrero de 2016 se afirma que 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'. Ello es así porque entonces con la inclusión de ese tipo de cláusulas el banco estaría liberándose del deber de informar.

En base a lo expresado debemos concluir que no consta que en la fase previa, con anterioridad a la suscripción del documento, se haya ofrecido a los actores una información completa para que estos pudiesen decidir de forma adecuada sobre la contratación. Esta deficiencia en la información precontractual conlleva el error en la prestación del consentimiento apreciado en la sentencia de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a confirmar la citada resolución.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012047118.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.