Sentencia CIVIL Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 191/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00174/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
-
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2018 0002153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000557 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Joaquín
Procurador: CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ
Abogado: CRISTINA ESCRIBANO AYLLON
SENTENCIA CIVIL Nº 174/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
Dª Blanca Subiñas Castro
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En Soria, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 557/18 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO DE SANTANDER S.A. representado por la Procuradora Sra.
Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. Muñoz García Liñan.
Y como apelado y demandante Joaquín representado por la Procuradora Sra. Yañez Sánchez y asistido
por el Letrado Sra. Escribano Ayllón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: 'Se tiene por desistido al actor de la acción en cuanto a la solicitud de nulidad de la comisión de apertura recogida en la cláusula 4ª de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de junio de 1999 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo obrando al nº 1156 de su protocolo, así como la recogida en la cláusula 5ª de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 30 de noviembre de 2004, otorgada por las partes ante el Notario D. José Manuel Benéitez Bernabé con nº 2979 de su protocolo y la reclamación de los importes de las mismas.

Y desestimando la excepción de prescripción y estimando la demanda, en cuanto a las cuestiones que finalmente fueron objeto del procedimiento, interpuesta por la Procuradora Dª. CARMEN YÁÑEZ SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Joaquín , contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de junio de 1999 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo obrando al nº 1156 de su protocolo relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos relativos al otorgamiento de la escritura de préstamo en concreto los notariales y registrales debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho por la misma en concepto de aranceles registrales, que ascienden a 310,36 €, y de aranceles notariales, por importe de 218,35 € (mitad de la factura), todos ellos referidos al otorgamiento del préstamo hipotecario, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.

2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª contenida en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 30 de noviembre de 2004, otorgada por las partes ante el Notario D. José Manuel Benéitez Bernabé con nº 2979 de su protocolo, relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos relativos al otorgamiento de la escritura de préstamo en concreto los notariales, registrales y de gestoría, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho por la misma en concepto de aranceles registrales, que ascienden a 205,05 €, de aranceles notariales, por importe de 159,40 € (mitad de la factura), y de gestoría por importe de 104,98 € (mitad de la factura) todos ellos referidos al otorgamiento del préstamo hipotecario, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.

3º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la estipulación 6ª, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de junio de 1999 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez- Iñigo obrando al nº 1156 de su protocolo relativo al interés de demora, en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

4º) Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento.

5º) Se fija la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.



SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 191/19, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia y,
PRIMERO.- Sobre la determinación de la cuantía.

Expone la entidad bancaria recurrente que la cuantía del procedimiento debe fijarse en la cantidad de 1.582,49 €, correspondientes a las cuantías reclamadas de adverso.

El motivo debe desestimarse.

En relación con el control de la cuantía del procedimiento, debemos recordar, tal y como establece el ATS de 25 de enero de 2011, que la fijación de la cuantía del litigio en la LEC/2000 tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas). La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento ( art. 264, 3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1º), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda en el juico ordinario, o al comienzo de la vista en el juicio verbal, resolviendo en el acto (...) En este sentido, la SAP Cádiz, Sec. 2ª, de 2 de mayo de 2002, no permite impugnar la cuantía por razón de la condena en costas, de forma que no será necesario un pronunciamiento judicial en la audiencia previa, pues no es ninguno de los supuestos previstos en el art. 253 LEC, y no permite que se pueda discutir este motivo en el recurso de apelación.

Y la Sentencia de la Audiencia Previa de La Coruña, Sec. 6ª, de 2 de mayo de 2017 también declara: 'Debe recordarse que el artículo 255 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación y que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

En base a lo anterior, en cuanto a la impugnación de la cuantía planteada, debemos precisar, pues, que la determinación de la cuantía del proceso no corresponde a la sentencia que ahora dictamos, y en segundo lugar, que el litigo había de sustanciarse en todo caso por los trámites del juicio ordinario. La parte demandada impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda pero al mismo tiempo se mostró conforme con el tipo de procedimiento elegido, esto es, el procedimiento ordinario por razón de la materia.

Por lo tanto su determinación no influye en modo alguno en la clase de procedimiento a seguir, sin que cause estado o efecto vinculante la fijada por la parte demandante o el Decreto de admisión, ya que realmente tampoco podía impugnarla la demandada conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1 y 422 de la LEC, cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro. Tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación. En consecuencia, dicha impugnación es improcedente, y el motivo debe desestimarse.



SEGUNDO.- Sobre la validez de la cláusula de gastos inserta en el contrato de préstamo hipotecario.

Sostiene la parte recurrente que la cláusula discutida (5ª) cumple perfectamente el control de incorporación, el control de transparencia y el requisito de comprensibilidad, y además fue ratificada ante Notario. Considera lógico que quien ha solicitado el préstamo deba asumir los gastos derivados del otorgamiento, a modo de aceptación tácita de las consecuencias derivadas de la suscripción del préstamo.

El motivo debe ser desestimado.

Resulta indiscutible que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, siendo el banco quien se beneficia de su contenido, pues con ella elude el pago de gastos que de no haber mediado tal cláusula serian de su cargo y no de la parte prestataria. La redacción de la misma en términos que, de modo genérico e indiscriminado, imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1 /2007, dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario. Y en tal sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en doctrina que reiteró la Sentencia de 15 de marzo de 2018 - la que se pronuncia sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las Sentencias de 23 de enero de 2019, que zanjan toda controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la Juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.



TERCERO.- Sobre la validez de la cláusula de gastos incluida en el contrato de novación- ampliación del préstamo hipotecario.

La misma solución ya apuntada procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación, tal y como ha establecido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS nº 46 , 47 , 48 y 49/2019 de 23 de enero , entre otras) respecto de las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios. Y ello porque con independencia de si nos encontramos ante un préstamo hipotecario inicial o ante una posterior ampliación o novación del mismo, las cláusulas pactadas pueden y deben ser objeto del análisis de su abusividad, como así hace la sentencia apelada. Es decir, por el hecho de que se pacte una ampliación del préstamo, las cláusulas del nuevo contrato no pueden quedar excluidas del citado análisis, pues ello supondría una clara desprotección del consumidor prestatario. Y no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.



CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad respecto de los gastos derivados de la formalización del préstamo original en 1999, el supuesto retraso desleal en la presentación de la demanda y la imposibilidad de declarar nulas las cláusulas que fueron formalizadas hace 19 y 14 años, respectivamente.

Parece invocarse el denominado retraso negligente en la reclamación. En relación con esta doctrina, entre otras, la STS núm. 29/2007, de 25 enero (RJ 2007 2778) explica que, a la luz de la doctrina alemana del 'verwirkung' ('verwirkung durch Duldung') y la angloamericana del 'estopell by laches', hay que el derecho ha prescrito por tolerancia, como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe objetiva del art. 7.1 C.C . (S. 21 de octubre de 2005 [RJ 2005, 8274] y las que cita, y 28 de noviembre de 2005 [RJ 2006, 1233]). Cuando el ejercicio del derecho pueda reputarse abusivo por falta de adecuación a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas, estaremos en contra de la buena fe objetiva del art. 7.1 C.C ., lo que acontecerá, como subraya la STS núm. 1073/2007, de 5 de octubre (RJ 20076469), cuando se '... ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo ...'.

En efecto la base de la doctrina del verwirkung se encuentra en la buena fe contractual, es decir, se trata de sancionar a la parte que no actúa de conformidad con la buena fe prevista en el artículo 7 del CC . Sin embargo no ha sido hasta la STS de 23 de diciembre de 2015 cuando se ha sabido el criterio de nuestro alto Tribunal respecto a quién ha de sufragar los gastos ahora reclamados. Por lo tanto no es posible entender que el cliente ha obrado de mala fe todo este tiempo. De hecho no hay que olvidar que el pago de esos gastos por parte del cliente obedece a su vez a la predisposición de una cláusula por parte de la entidad financiera que no es conforme a la legislación protectora de los consumidores. Dada su abusividad, ha de predicarse su nulidad absoluta o de pleno derecho sin que la acción para hacer valer la misma esté sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad alguno, amén de que, precisamente, concurre obligación judicial de actuar de oficio cuando, en un proceso, se pretenda aplicar o llevar a efecto la cláusula en cuestión. Es decir, la acción de nulidad ejercitada es imprescriptible , y se ha ejercitado por la parte actora cuando ha tenido oportunidad de que sus derechos se vieran reconocidos por nuestros Tribunales, ya que ha sido últimamente cuando nuestro Tribunal Supremo y el TJUE, han dictado resoluciones que protegían a los consumidores en este tipo de contratos, y se ha modificado la legislación al respecto, en consonancia con la adecuada protección al consumidor, y más concretamente al deudor hipotecario.

Y como decíamos en nuestra Sentencia de 24 de enero de 2018 , al resolver la misma cuestión, 'No existe prueba de que los demandantes, como consumidores, fueran conscientes anteriormente de que las cláusulas firmadas fueran nulas por abusivas, estando en plazo para reclamar al respecto, por lo que no existe ningún motivo para considerar que ha existido ese retraso desleal en el ejercicio de la acción que se alega'.



QUINTO.- Sobre la obligación de pagar intereses desde el momento de pago.

Considera que conforme establece el art. 1.100 y ss del Código Civil , la cantidad a la que ha sido condenada la demandada únicamente debe devengar intereses desde la reclamación judicial o extrajudicial en su caso.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar nuevamente la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en fecha 19 de diciembre de 2018, que añade: 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art.

6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia nº 331/1959, de 20 de mayo declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts.1101 y 1108CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Con arreglo a lo previsto en el art. 1303 CCivil, en los supuestos de nulidad de los contratos las partes deberán restituirse recíprocamente ' las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses'. La jurisprudencia viene entendiendo que la finalidad del precepto es que las partes afectadas vuelvan a la situación o estado personal y patrimonial anterior a la realización del contrato declarado nulo, de modo que el reintegro del precio en dinero se hará con intereses. Los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( STS nº 613 de 31 de octubre de 1984 ), de suerte que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

El incremento de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó, y correlativo beneficio para la contraparte. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.



SEXTO.- Sobre la condena en costas.

Expone la parte recurrente que incluso en el caso de que se desestimase el recurso apelación nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

La Juzgadora de instancia impone con corrección la condena en costas a la parte demandada, al estimarse las cuestiones que finalmente han constituido el objeto del procedimiento. La Sala comparte tal criterio, al haberse estimado todos los pedimentos solicitados por la demandante en los términos que quedaron configurados en el acto de la audiencia previa, y desestimando íntegramente todos los motivos de oposición contenidos en la contestación de la demanda, cumpliéndose de forma adecuada lo previsto en el párrafo 1º del art. 394 LEC ('En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'), sin que respecto a las cláusulas en cuestión exista duda alguna de hecho o derecho. Por otro lado, también debemos tener en cuenta que fue la parte demandada quien generó la abusividad de dichas cláusulas, debiendo de prevalecer el principio de efectividad en la protección del consumidor.

Esta misma Sala, en varios pronunciamientos anteriores, ha venido considerando que de acuerdo con el contenido de la sentencia del Pleno del TS de 4 de julio de 2017 , la regla general será la imposición de costas a aquella parte que generó la abusividad, como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, pues de otra forma al consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma comunitaria cuya regla general le eximiría de esos gastos, y se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas, sino que los consumidores dejarían de promover litigios por cantidades moderadas. En otro caso, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, concluyendo que 'la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Habiéndose estimado la pretensión deducida en la demanda, y desestimados los pedimentos planteados por la demanda en el escrito de contestación, lógicamente, procede imponer las costas a la parte demandada, quien además ha generado la abusividad de la cláusula, y siendo desestimado el recurso de apelación, procede imponerle igualmente las costas causadas en esta instancia, con pérdida del depósito ingresado para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER S.A. y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 25-6-19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria en el procedimiento Ordinario 557/18, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.