Sentencia CIVIL Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 423/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4316342120168231444
Recurso de apelación 423/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Vendrell
(UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 831/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Mª Antonia Ferrer Martinez
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Milagros , Mónica
Procurador/a: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 174/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 9 de mayo 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 423/2018 frente a la sentencia de 9 enero 2018 , recaído en Ordinario nº
831/2016, tramitado por el Jugado Nº 5 de El Vendrell (UPSD), a instancia de Dña. Mónica y Dña. Milagros
, como demandantes-apeladas, y BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A., como demandado-apelante, y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimando la demanda formulada por Doña Mónica y Milagros , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, frente a BBVA S.A representada por el Procurador Sra. Escudé Pont; sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes, debo: Declarar y declaro la nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes Serie A: 17/01/2003, 14/04/04; 15/07/04; 05/10/04; 17/12/104, Serie B: 01/04/03, 09/05/03; 03/06/03; 04/11/03, 04/08/09, 22/03/10 y 22/03/11 firmadas por las partes, así como de todo lo actuado con posterioridad derivado de las mismas.

En consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, debiendo restituir a los actores las sumas por las que adquirieron las participaciones preferentes (49.085,15 euros), cantidad que devengara el interés legal desde la fechas de los respectivos contratos de adquisición, la cual deberá ser reducida en aquélla que resulte de sumar el total importe de los rendimientos obtenidos por las preferentes desde la fecha de su respectiva adquisición y sus correspondientes intereses, así como la cantidad percibida del FGD. Diferente entre lo que se recibió en la conversión y el capital invertido que asimismo devengará el interés legal desde la fecha del canje. Todo ello con los intereses del artículo 576 LEC . Cuantificación que se realizará en ejecución de Sentencia. Todo ello, con la imposición de las costas procesales a la demandada'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Dña. Mónica en nombre propio, y Dña. Milagros como heredera de su señor tío D. Juan Alberto , piden la nulidad absoluta o relativa de la orden de compra de 49 títulos en participaciones preferentes, Serie A y B, de Caixa Catalunya (hoy y en adelante BANCO DE BILBAO VIZCAYA S.A.), adquiridas a lo largo del año 2003 por un nominal de 49.085,15.-€, con restitución del capital e intereses, debido a la falta de información sobre la naturaleza, características y riesgo del producto, la infracción de normas imperativas, el incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto.

Por herencia, Dña. Milagros recibió 24 títulos que enajeno en agosto 2010 obteniendo 24.022,21.-€.

2. Se opuso el banco alegando en síntesis: (i) la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso de más de cuatro años desde el cobro del último cupón (30 diciembre 2011, en realidad el 30 marzo 2012 cuando dejo de pagarse el siguiente), o bien subsidiariamente desde que solicito un arbitraje el 20 noviembre 2012; (ii) la venta de acciones al FG Depósitos tiene como consecuencia la falta de legitimación y la confirmación del negocio; (iii) no es posible apreciar la nulidad absoluta por infracción de normas imperativas porque las normas que disciplinan el mercado de valores no lo son; (iv) se ofreció una información completa del producto; y (v) no hay daño resarcible sino negativo para la actora.

3. La sentencia de primer grado rechaza la caducidad de la acción, aprecia error en el consentimiento con declaración de nulidad de la compra de todas las participaciones preferentes, y condena al banco a restituir el capital reclamado de 49.085,15.-€, mas intereses legales desde las adquisiciones y deducción de los rendimientos obtenidos también con sus intereses legales, así como de la cantidad percibida del FGD hasta el canje, a liquidar en ejecución de sentencia, con imposición de costas.

El banco apela.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta la no apreciación de caducidad de la acción, la injustificada aplicación del interés legal y el inicio de su cómputo, así como la imposibilidad de estimar la acción de daños y perjuicios y el enriquecimiento injusto.

2. En cuanto a la caducidad de la acción ejercitada, el banco apelante considera que desde que ceso el pago de intereses, el 30 marzo 2012, o bien subsidiariamente desde que solicito un arbitraje el 20 noviembre 2012, o en fin desde la aprobación del Plan de Resolución de Catalunya Banc el 27 noviembre 2012 hasta la presentación de la demanda el 5 diciembre 2016, ha sido superado el plazo de cuatro años que señala el art. 1031 CC .

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que el día inicial para el computo del plazo de la acción de anulación comienza en las relaciones contractuales complejas desde el momento en que la parte tuvo conocimiento de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción de nulidad por error o dolo, de conformidad con la doctrina de la ' actio nata' consagrada en el art. 1969 CC ( STS 769/2015, de 12 enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), y también que la promoción de diligencias preliminares supone el cese del transcurso del plazo de caducidad de la acción puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo ( STS 712/2014, de 12 enero , 204/2019, de 4 abril , y 130/2017, de 27 febrero ), sin dejar de considerar otros eventos como el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (769/2015, de 12 enero). Y todo sin perjuicio de la aclaración que realizo el Pleno en su sentencia nº 89/2018, de 19 de febrero , que declaraba que la consumación debía situarse en el agotamiento del contrato.

En nuestro caso, la actora después de constatar la suspensión del pago de intereses, el 30 marzo 2012, promovió arbitraje el 20 noviembre 2012 que se resolvió el 20 junio 2013 --arbitraje que fue revalidado por la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos en resolución 17 abril 2013-- y a continuación formula demanda en fecha 5 diciembre 2016, por lo que la acción debe considerarse ejercitada desde el momento en que se efectúa la petición de arbitraje de consumo (f. 174), que es cuando la parte tuvo cabal conocimiento del error o dolo en que había incurrido y muestra su interés en defender su derecho, pero no es hasta la resolución del arbitraje cuando le queda abierta la vía judicial y desde aquella fecha (20 noviembre 2012) hasta la promoción del litigio el 5 diciembre 2016 --mas bien el 7 diciembre 2016 según la caratula que figura en el proceso-- no han transcurrido los cuatro años que prevé el art. 1301 CC .

Rechazada la caducidad y no cuestionada la existencia de vicio del consentimiento queda firme este pronunciamiento y no procede el examen de las acciones acumuladas.

3. Respecto a la liquidación de los intereses, también es jurisprudencia reiterada ( STS 613/2017, de 16 noviembre , 81/2018, de 14 febrero , 548/2018, de 5 octubre , entre otras) que para la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de las entidades financieras ( art. 1.101 CC ), hay que tener en cuenta no solo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos percibidos por los clientes con relación al producto financiero de que se trate y, además, los intereses legales.

En consecuencia, el banco debe intereses legales en la forma en que se expone: A) A Dña. Mónica por un capital de 25.062,94.-€ (49.085,15.-€ - 24.022,21.-€) desde el momento en que se produjo la inversión en las participaciones preferentes que le fueron adjudicadas (25) por la liquidación del consorcio conyugal y hasta el 19 julio 2013 en que el Fondo de Garantía de Depósitos le abona la suma de 8.320,29.-€. Y desde esa fecha (19 julio 2013) hasta el pago completo de 16.742,65.-€, que es la diferencia entre el capital invertido pendiente de amortizar (25.062,94.-€) y la suma abonada por el FGD. Inversamente, debe restituir los rendimientos obtenidos con intereses legales, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria ( STS 723/2018, de 19 de diciembre ).

B) A Dña. Milagros le debe intereses legales del capital invertido por los 24 títulos que heredo de su causante desde el momento de la inversión hasta la venta en agosto de 2010, y aquella debe restituir al banco los rendimientos percibidos con sus intereses legales hasta el momento en que se produzca la devolución.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por BANCO DE BILBAO VIZCAYA S.A. frente a la sentencia de 9 enero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de El Vendrell (UPAD), que se revoca en el siguiente sentido: A) El banco deberá restituir a Dña. Mónica un capital de 16.742,65.-€, con intereses legales en la siguiente forma: a1) Por un capital de 25.062,94.-€ desde la fecha de la inversión respectiva hasta el 19 julio 2013.

a2) Por un capital de 16.742,65.-€ desde el 19 julio 2013 hasta el total pago.

a3) Inversamente, la actora Dña. Mónica deberá restituir los rendimientos percibidos desde la fecha de la inversión, con intereses legales.

B) Dña. Milagros tiene derecho a los intereses legales del capital invertido en los 24 títulos que heredo de su causante desde el momento de la inversión hasta el momento de la venta en agosto de 2010, y debe restituir al banco los rendimientos percibidos con sus intereses legales hasta el momento en que se produzca la devolución.

2.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.