Sentencia CIVIL Nº 174/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 684/2017 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00174/2019

Rollo Núm. .................... 684/2017.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Talavera.-

J. Ordinario Núm........ 924/2015.-

SENTENCIA NÚM. 174

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 684 de 2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 924/15, en el que han actuado, como apelante BANKIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Pérez; y como apelado, Mario, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aranda Velasco

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 6 de abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: Acuerdo ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Esther Aranda Velasco, en nombre y representación de D. Mario frente a BANKIA, S.A. y, en su virtud condeno a ésta a abonar los daños y perjuicios ocasionados al actora en la cuantía de 1.984,50 euros más los intereses legales devengados 8.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKIA, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. -

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que se consideran ajustados a derecho, que en definiti va, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha seis de abril de dos mil diecisiete dictó el Juzgado de Primera instancia número Uno de los de Talavera por la que se estimaba la demanda interpuesta por Mario y se condenaba a Bankia S.A al pago de tres mil novecientos ochenta y tres con veinticinco euros, importe de los daños y perjuicios irrogados por la compra de acciones.

Recu rre la entidad bancaria alegando un error en la aplicación del derecho por cuanto que la acción ejercitada estaría prescrita por fijarse un plazo de tres años desde el conocimiento de los hechos que sirven de base a la reclamación.

En segundo lugar, por no haberse probado la relación causa efecto entre la información errónea facilitada en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones y la pérdida de valor de los títulos.-

SEGUNDO: Es necesario destacar que la entidad apelante se ha mantenido en rebeldía procesal durante la tramitación del procedimiento lo que supone que, en su momento, no formuló contestación a la demanda. Y ello tiene especial relevancia porque tal decisión le impide ahora el poder traer a la consideración de esta Sala todas aquellas cuestiones que debió alegar en la primera.

Así lo hemos señalado en sentencias como la 157/2019 de 11 de noviembre en donde se explicó 'Acerca de las posibilidades de actuación del demandado que se coloca en situación de rebeldía voluntariamente, es decir, por estrategia procesal, decíamos en nuestras sentencias de 12 de marzo de 2018 y 10 de julio de 2008 que 'Ha establecido reiterada una jurisprudencia (así las SSTS 3 de febrero 1973 , 16 de junio de 1978 , 20 junio de 1992 , 25 febrero de 1995 , 10 septiembre 1996 y 8 mayo de 2001 ; y esta misma Sala SS. 30 de marzo 1988 , 29 de junio 1999 , 28 de junio de 2001 , 17 abril de 2002 y 5 marzo de 2003 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 767 LEC 1881 y 460.3 y 499 LEC 2000 ) , lo que en modo alguno le está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 766 LEC 1881 y 499 LEC 2000 . La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 528 , 685 y 766 LEC 1881 y 426 y ss. Y 443 de la LEC 2000 , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 de febrero 1995 , entre otras)'.

Que la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, lo establece expresamente el art 496.2 de la LEC no pudiendo ser considerada como admisión de los hechos de la demanda salvo que la ley disponga otra cosa. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el 'onus probandi', no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 . La falta de oportuna contestación a la demanda, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios, que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular. ( STS de 24 de octubre de 2007 )'.

Partiendo de ello el examen del recurso pone de relieve que no pueden ser objeto del mismo los motivos que hacen referencia a la prescripción de la acción, el que hace mención a la falta de acreditación del daño, a la modulación de la indemnización o a la imposición de las costas. Todo ello debió ser objeto de la primera instancia y solo es por decisión de la apelante por lo que no lo fue.

Tan solo podía alegarse la falta de legitimación de Bankia en relación con la acción de nulidad del contrato de compraventa de acciones, pero resulta que la sentencia no da lugar a tal declaración. Basta leer el fundamento de derecho tercero, en el que se afirma que al tratarse de la adquisición de acciones en el mercado secundario y que Bankia no fue parte en el mismo no puede hacerse tal declaración, para llegar a esa conclusión.

En realidad, lo que la sentencia hace es acoger la acción de responsabilidad extracontractual para la indemnización de daños y perjuicios que de modo subsidiario se plantea. Y en este sentido es en el que la situación de rebeldía tiene eficacia porque todos los motivos que tratan de rebatir esa responsabilidad no pueden ser traídos per saltum a este momento.

Ahora bien, dado que se alega que no se dan los presupuestos para el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores hemos de afirmar que ello sí que puede ser objeto de discusión en tanto en cuanto sin afectar para nada a los hechos que se han declarado probados, ni tampoco hacer referencia a excepciones que han de ser alegadas por la parte a la que pueda beneficiar, se trata de determinar si la consecuencia jurídica alcanzada en la instancia se adecua a derecho; esto es, si existe el derecho que la parte actora invoca y dado que, como se ha manifestado, la rebeldía procesal ni es allanamiento ni tampoco admisión de los hechos, de oficio se ha de establecer la subsunción en la norma, lo que en su caso permite el desestimar una demanda aun cuando la parte demandada se encuentre en situación de rebeldía, y por tanto también en la segunda instancia puede ser objeto de discusión si se dan o no los presupuestos de la acción.-

TERCERO:Dicho lo anterior hemos de señalar que esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de si existe responsabilidad extracontractual de Bankia por haber emitido, con motivo de su salida a bolsa, un folleto informativo que contenía una información acerca de su estado que no era correcta.

Así en la sentencia 267/2018 de 20 de diciembre se dijo 'sin embargo ha de considerarse en esta línea que Bankia sí que está legitimada para soportar el ejercicio de la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente a la de nulidad en la demanda y al amparo del art 28 de la LMV y obligada a indemnizar daños y perjuicios por ser adquiridas las acciones sobre la base de una información contenida en el folleto no conforme con la realidad.

Disponía el artículo 28 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, vigente a la adquisición por los demandantes de las acciones de Bankia en la bolsa de valores que:

1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que establezcan reglamentariamente.

Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.

También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.

2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre el resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto.

Por su parte, el artículo 36 del Real Decreto 1310/2005 que desarrolla parcialmente la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos dispone que 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.

La Ley de Mercado de Valores 24/1988 ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, pero a la adquisición de las acciones de Bankia por los demandantes en el mercado secundario, en la bolsa de valores, se aplica la legislación anterior, constituida por la Ley de Mercado de Valores 24/1988, que era la vigente a la adquisición de aquellas acciones.

Respecto de esta acción indemnizatoria, por lo expuesto, la legitimación pasiva 'ad causam' de Bankia S.A. no ofrece duda, ya que Bankia es el emisor del folleto cuya inveracidad le ha causado daños al demandante, y se dice, en el apartado 1 del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores, que: 'La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor...'. En ello se plantea la cuestión de si la responsabilidad del emisor por la inveracidad del folleto queda limitada a las compras de las acciones que se hicieron en el mercado primario antes de la salida a Bolsa, o si, por el contrario, también se extiende a las que se hacen en el mercado secundario, y, en este segundo caso, surgiría la cuestión de límite temporal. Y la contestación ha de venir dada a través de la determinación del plazo de validez del folleto. Siendo así que en el considerando 26 de la Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre ya se precisa que 'debe fijarse un plazo claro de validez del folleto'. Y, por eso, en el apartado 1 del artículo 9 se proclama que 'un folleto será válido durante 12 meses después de su publicación para ofertas públicas'. Y, al transponerse esta Directiva Comunitaria al Derecho español, se dice, en el apartado 1 del artículo 27 del Real Decreto número 1310/2005 de 4 de noviembre, bajo la rúbrica de 'período de validez del folleto informativo', que:' 'Los folletos serán válidos durante un período de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas '. En consecuencia, la responsabilidad de Bankia s.a. como emisor del folleto por su inveracidad no queda limitada a las compras de acciones que se hicieron en el mercado primario antes de su salida a Bolsa (20 de julio de 2011) sino que se extiende durante doce mesesdesde que fue aprobado para la oferta pública, fecha que debemos referir al registro del folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 29 de junio de 2011'.

Según la demanda, y no hay prueba en contrario, el apelado suscribió sus acciones en dos momentos, en fecha diecinueve de julio y en fecha 27 de septiembre de 2011. Dado que el folleto informativo fue inscrito en el Registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 29 de junio de 2011, y su suplemento el 12 de julio siguiente, es evidente que, en este caso, la suscripción de las acciones se produjo dentro del plazo de doce meses de validez de la información que en el mismo se contenía.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso. -

CUARTO:Las costas procesales causadas en esta segunda instancia se impone a la parte recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la senten cia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 6 de abril de 2017, en el procedimiento núm. 924/15, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. UrbanoSuárez Sánchez, en audiencia pública. Doy fe. -