Sentencia CIVIL Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 387/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120178088646
Recurso de apelación 387/2019 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 918/2017
Parte recurrente/Solicitante: EGARTRONIC S.A., Andrea
Procurador/a: Marc Castañon Puell, Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: Ingrid Salvador Reollo, Angel Juan Muñoz Martin
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 174/2020
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Mireia Borguñó Ventura Fedora Alispahic Eskenazi
Barcelona, 29 de junio de 2020
Ponente: Mireia Borguñó Ventura

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 918/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMarc Castañon Puell, Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de EGARTRONIC S.A., Andrea contra Sentencia de fecha 26/10/2018 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA LUISA VALERO HERNANDEZ, en nombre y representación de la mercantil EGARTRONIC SA, contra Dª Andrea , y en su virtud, declaro la resolución del contrato celebrado entre las partes, con fecha 10 de marzo de 2015, y condeno a la parte demandada al pago de la suma de 21.750,96 euros, más intereses legales.

En materia de costas de la presente litis cada parte abonará las suyas propias y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de EGARTRONIC S.A. así como la representación de Dª Andrea , interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa en autos de juicio ordinario nº 918/2017. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por Egartronic S.A. contra la Sra. Andrea en reclamación de 64.380,72 €, más intereses legales, con fundamento en el incumplimiento de la demandada del contrato de explotación de máquinas recreativas celebrado entre las partes. La parte demandada se opuso alegando, por una parte, la abusividad y falta de transparencia de la cláusula penal y, subsidiariamente, su moderación por resultar una indemnización desproporcionada, así como el error en su cálculo, y, por otra parte, alegando la concurrencia de fuerza mayor ante el diagnóstico de una enfermedad que le impedía trabajar en el establecimiento y justificaría su cierre.

La sentencia de instancia, tras declarar que no procede examinar la transparencia y/o abusividad de la cláusula penal (cláusula 8ª) al no ostentar la demandada la condición de consumidora, y que la causa alegada de enfermedad no pude calificarse como fuerza mayor, concluye que la referida cláusula es desproporcionada y modera la cantidad reclamada fijando como indemnización la cantidad de 9.000 € (4.500 € por cada una de las dos máquinas instaladas), a la que suma la reclamada por devolución de cantidad prestada (12.750,96 €), por lo que, con estimación parcial de la demanda, condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 21.750,96 € más intereses legales, sin hacer imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes. La parte actora recurre y alega error en la aplicación del art. 1154 CC y jurisprudencia que la interpreta la cual impide la moderación de la cláusula penal cuando concurre el supuesto de incumplimiento previsto en el contrato. La parte demandada insiste en la concurrencia de fuerza mayor que justificaría el incumplimiento del contrato y, por ello, le eximiría del pago de indemnización alguna.



SEGUNDO.- Al objeto de concretar el objeto del recurso, el análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada, es preciso dejar constancia de los siguientes hechos: el 10 de marzo de 2015 la parte actora suscribió un contrato de cesión del derecho de exclusiva e instalación y explotación de máquinas recreativas instaladas en el establecimiento 'Bar La Guardia', explotado por la demandada, a quien entregó la suma de 16.000 € como contraprestación a tales derechos y por un periodo de 5 años. La demandada cerró el establecimiento el 12 de enero de 2017, es decir, antes de cumplirse el periodo de exclusiva pactado.

La cláusula octava del contrato dispone: 'INCUMPLIMIENTO: En el supuesto de que el BAR incumpliera el presente contrato, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la EMPRESA OPERADORA en su local, por suscribir documentación, pública o privada que contradiga los acuerdos aquí alcanzados, o por permitir la instalación de máquinas de terceros, ésta podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del presente contrato, con el resarcimiento de danños y perjuicios en ambos casos.

Para éste último supuesto, el BAR abonará a la EMPRESA OPERADORA, en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la EMPRESA OPERADORA si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implica la pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable. Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último anño se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA.

Asimismo, dicho incumplimiento implicará automáticamente, el vencimiento, y por lo tanto el inmediato reintegro por parte del BAR a la EMPRESA OPERADORA, de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a los largo de la vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus posibles prórrogas, tanto en concepto de préstamo, como de precio o anticipo por la exclusiva, esto es, aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo'.

La cuestión que se plantea en la alzada es la aplicación de dicha cláusula penal en cuanto prevé para el supuesto de que la demandada incumpliera el contrato, especialmente por impedir o continuar la explotación de las máquinas recreativas, el derecho de la actora a exigir el cumplimiento del contrato o su resolución con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. La actora sostiene que el incumplimiento por cierre del establecimiento da lugar a su aplicación y, por ello, a su derecho a ser indemnizada en la forma pactada. La parte demandada defiende que el cierre del local se produjo por fuerza mayor, en concreto, al ser diagnosticada de una enfermedad que la imposibilitaba para desarrollar su actividad empresarial.



TERCERO.- Es de destacar que no es aplicable al presente caso la legislación tuitiva de consumidores por no ostentar tal condición la demandada, lo que supone que no puede valorarse de oficio la posible abusividad de la cláusula penal controvertida, como concluye correctamente el Juez de instancia.

No se discute el cierre del local antes de cumplirse el pacto de duración pactado, por lo que procede examinar en primer lugar el recurso de la demandada, pues la concurrencia de fuerza mayor que justificara dicho incumplimiento podría dejar sin efecto la cláusula penal transcrita por aplicación de lo dispuesto en el art. 1105 CC. Según reiterada jurisprudencia, la fuerza mayor se identifica como todo suceso imposible de prever, o que previsto fuera inevitable, y por tanto realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que intervenga la actividad dolosa ni culposa del agente, y conlleva la imposibilidad del cumplimiento de lo pactado. La carga de la prueba de la concurrencia de la causa de fuerza mayor incumbe a quien la invoca ( art. 217 LEC y 1105 CC).

La fuerza mayor alegada por la recurrente es una enfermedad (sin concretar cuál en su contestación a la demanda) que manifiesta le impide ' continuar trabajando en el bar'. Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, procede confirmar la conclusión alcanzada por el Juez de instancia. La demandada fue diagnosticada de una hernia discal en el sacro, estando de baja laboral durante un corto periodo de tiempo; ahora bien, no ha acreditado que tal diagnóstico haya derivado en una incapacidad permanente, total o absoluta, para continuar con su actividad empresarial. Por ello, como se concluye en la instancia, si bien la enfermedad de la Sra. Andrea puede calificarse como imprevisible, no se ha probado que implique o conlleve la imposibilidad de seguir con la explotación del establecimiento, ya fuere por si misma o a través de un tercero, por lo que no puede apreciarse la existencia de fuerza mayor, lo que conlleva la desestimación del recurso de la demandada.



CUARTO.- En relación a la posibilidad de moderar la cláusula penal, cuestión alegada por la parte actora en su recurso, ya ha sido resuelta de forma reiterada por nuestro Tribunal Supremo. En un supuesto muy parecido al que ahora se examina, la STS del 24 de febrero de 2017 (ROJ: STS 718/2017) declara que: ' ... es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido (...). Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal'. En el mismo sentido las más recientes STS del 6 de junio de 2019 y del 28 de enero de 2020.

Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del art. 1154 CC, lo que conlleva la estimación del recurso de la parte actora y la revocación de la resolución apelada en el sentido de fijar en concepto de indemnización por aplicación de la cláusula penal la cantidad reclamada y no impugnada en la alzada de 51.629,76 €, dejando sin efecto la moderada en la sentencia de 9.000 €.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de la parte demandada y la estimación del recurso de la parte actora, con revocación parcial de la resolución apelada en el sentido de estimar totalmente la demanda y fijar la indemnización correspondiente en concepto de cláusula penal la cantidad de 51.629,76 €, por lo que la suma total a cuyo pago debe condenarse a la demandada será la de 64.380,72 € solicitada en la demanda, que devengará los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello con imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada ( art. 394 LEC).



QUINTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC, al estimarse el recurso de apelación de la actora no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y al desestimarse el recurso de apelación de la demandada se imponen las costas procesales a la recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de EGARTRONIC S.A. y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Andrea contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa en autos de juicio ordinario nº 918/2017 que se revoca parcialmente, acordándose en su lugar la estimación total de la demanda y la condena de la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 64.380,72 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales de la instancia. Todo ello con imposición de las costas procesales del recurso desestimado a la Sra. Andrea , y sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso de la actora.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :