Sentencia CIVIL Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 411/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 411/2019 -1

Materia: Precario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gavà

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 132/2018

Parte recurrente/Solicitante: Arsenio

Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez

Abogado/a: Josep Maria Pan Montero

Parte recurrida: VALAN PISOS, S.L.

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a: FATIMA ALIET ABREU GOMEZ

SENTENCIA Nº 174/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell

Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 21 de mayo de 2020

Ponente: Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de abril de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 132/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aDaniel Gonzalez Gonzalez, en nombre y representación de Arsenio contra la Sentencia de fecha 10.1.19 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de VALAN PISOS, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QUE HE D'ESTIMAR I ESTIMO la demanda formulada pel Procurador Sr Ricard Simó Pascual en nom i representació de VALAN PISOS SL i en conseqüència declaro:

-El desnonament per precari.

-Condemno a la part demandada a restituir la possessió de l'immoble situat la TRAVESIA000 número NUM000 de la localitat de Gavà, condemnant a la part demandada, Sr. Arsenio que un cop sigui ferma la sentència, la deixi lliure, vàcua i a disposició de la part actora, o del contrari serà llançat.

-Es condemna al demandat a satisfer les costes causades en el present procediment.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Asimismo estando señalada la votación y fallo para el día 18 de marzo de 2020, la misma no se celebró a consecuencia del R-D 463/2020 de 14 de marzo sobre el estado de alarma, por lo que la misma se celebró el día 15 de abril de 2020 de conformidad con el Acuerdo del CGPJ, de su Comisión Permanente de fecha 11 de abril del presente año.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.-Apela el demandado Sr. Arsenio la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Valen Pisos S.L., en la condición de propietaria de la vivienda en TRAVESIA000 nº NUM000, de Gavà, alegando la parte demandada apelante la inadecuación del juicio verbal de desahucio para resolver la demanda en la que se pretende por la parte actora la recuperación de la posesión de la finca que se afirma ocupada en precario por la parte demandada, alegando la apelante que no concurren los requisitos del precario, por faltar el acto de cesión de la posesión por el propietario, de modo que pueda entenderse la finca cedida en precario, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo de oposición no puede ser acogido, en los términos en que se plantea, por cuanto, en la actualidad, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido 'cedida' la posesión de la finca por la demandante, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

Por lo que, de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.-Apela, además, el demandado alegando la infracción del artículo 441.1 ter, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción del Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, según el cual, en el requerimiento de pago al demandado, se informará al mismo de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. En caso de que la Administración competente apreciase indicios de la existencia de dicha situación, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los Servicios Sociales al órgano judicial, o de dos meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los Servicios Sociales a los que puede acudir el ciudadano.

En este caso, el motivo de apelación no puede ser acogido por cuanto el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, actualmente derogado, además de estar referido únicamente a los desahucios por falta de pago ('el requerimiento de pago'), y no a los desahucios por precario, entró en vigor el 19 de diciembre de 2018, según lo previsto en su Disposición final tercera, por lo que no es aplicable, tampoco por razones de vigencia temporal, en los presentes autos, por haberse presentado la demanda el 22 de febrero de 2018, que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, de acuerdo con los artículo 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siendo aplicable la reforma procesal a los procesos en tramitación, de acuerdo con la Disposición transitoria segunda de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el principio general de irretroactividad de las normas del artículo 2.3 del Código Civil.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.-En cuanto a la situación socioeconómica opuesta por el demandado, no constituye título de ocupación que pueda ser opuesto al ejercicio en el juicio declarativo de la acción de desahucio por precario, habiendo declarado reiteradamente esta Sala que no puede ser insensible respecto del problema que se plantea (confrontación propiedad/ vivienda digna); pero, como es su función, debe aplicar la ley, por cuanto la justicia se administra por Jueces y Magistrados sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE; art. 1 LOPJ).

Es cierto que, conforme al art. 15707__h6_0047art>47 CE , lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los Poderes Públicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de 'promover ...' y de 'regular ...', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda) y con la finalidad que se expone, detectándose como obstáculo a la efectividad del derecho, el fenómeno especulativo, a la vez que 'impone' interpretar las disposiciones en el modo y forma que sea más conducente a tal fin; pero lo que no parece nítido es el 'real contenido' de ese derecho que la norma afirma, máxime cuando - a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE , con la doble protección del art. 53.2 CE - no tiene la protección constitucional, directa e inmediata, del art. 53.2 CE (es decir no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, sino que precisa - art. 53.3 CE - de desarrollo legislativo), partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ej. promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad, es decir, 'suspendida' la invocación directa, al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda, y no parece existir instrumento alguno a través del cual quepa exigir a los respectivos Parlamentos, estatal o autonómicos, que se haga realidad ese desarrollo legislativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 9.1 CE), conjunto de prestaciones ajenas a la actividad jurisdiccional. En fin, tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la 'propiedad privada', delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 541 CCC y 348 y 349 CC, Ley del Suelo, etc....- y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, aunque eleva a nivel constitucional la 'función social' como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE ), de forma que para el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial (la alteración de éste es presupuesto de la expropiación del 53.3 CE, y por ello, la 'función social' nunca puede suprimir el 'contenido esencial', y éste es el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el 33 ha de ponerse en relación con el 33.1, 38 y 128 CE); máxime cuando se trata de VPO y su adjudicación está sujeta a una normativa específica, respetando rigurosamente el orden de solicitudes y la concurrencia de los requisitos para el acceso o la adjudicación.

En definitiva, es la Administración, a través de sus organismos competentes, la que debe organizar y decidir (con las garantías y recursos procedentes) la distribución de los recursos sociales disponibles. Y esa Administración encargada no es la de Justicia, cuya función está constitucionalmente definida (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado).

En cuanto a lo que pueda acordarse, en ejecución se sentencia, en relación al señalamiento o suspensión del lanzamiento, o en cuanto a las medidas que puedan adoptarse en relación con las consecuencias del desalojo, atendidas, en su caso, las conclusiones del Dictamen aprobado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 20 de junio de 2017, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994, 145/1998, y 226/1999).

Aunque, es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico 'pro actione' no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

En concreto, en la ejecución, la norma general contenida en el artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es que la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución pueda denunciarse por medio del recurso de reposición, y únicamente por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en la Ley.

En este caso, en el que la única finalidad de la oposición de la demandada, y del recurso de apelación promovido por la misma, es la suspensión del lanzamiento que pueda acordarse en ejecución de la sentencia del proceso declarativo de desahucio por precario, lo cierto es que, en los términos del artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra legalmente previsto en la legislación procesal que contra el señalamiento, o la suspensión o no del lanzamiento del ejecutado pueda promoverse recurso de apelación.

En el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, por el que se acordó la suspensión, durante dos años, en los procesos de ejecución hipotecaria, de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables; y tampoco en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en la redacción del Real Decreto 1/2015, de 27 de julio, o en la redacción del Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se acordó, hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de la Ley, que no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en esta norma, lo cierto es que no se ha introducido norma alguna que, en contra de la normas generales de la ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil, autoricen el recurso de apelación contra la resolución que acuerde o deniegue la suspensión del lanzamiento.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona, desde los Autos de 8 de mayo y 30 de noviembre de 2017.

En la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, según el cual, están obligados, como última medida, a ofrecer a los ocupantes que se encuentren en las condiciones a las que se refiere el apartado 1 el realojamiento a una vivienda de su titularidad, bajo el régimen de alquiler y por un plazo de tres años, los adquirientes de las viviendas y los instantes de los procesos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de rentas de alquiler a los que se refieren las letras a y b que, a la vez, sean personas jurídicas titulares de viviendas inscritas en el Registro de viviendas vacías y de viviendas ocupadas sin título habilitante, o susceptibles de ser inscritas, o personas jurídicas titulares de viviendas que hayan adquirido de un titular de viviendas inscritas en el Registro en primera o ulteriores transmisiones, aunque el titular actual sea un fondo de titulización de activos o que la adquisición se haya efectuado mediante la transmisión de acciones o participaciones de sociedades mercantiles, tampoco se ha introducido norma alguna que, en contra de la normas generales de la ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil, autoricen el recurso de apelación contra la resolución que acuerde la suspensión del lanzamiento para el realojamiento del demandado.

Tampoco en las normas generales sobre los recursos puede encontrarse fundamento para la admisibilidad del recurso de apelación, por cuanto los artículos 4526723262_rel>1 y 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente admiten la apelación contra los autos definitivos, siendo autos definitivos, de acuerdo con la definición legal contenida en el artículo 207.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente, los autos que ponen fin a la primera instancia y los que deciden los recursos interpuestos contra ellos, no siendo la resolución sobre el lanzamiento o el realojamiento, en su caso, la resolución definitiva que pone el término al proceso de ejecución, por cuanto, de acuerdo con el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la ejecución forzosa sólo termina con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.

Por lo que, contra la resolución judicial que, en su caso, acuerde el lanzamiento, o su suspensión para el realojamiento de la demandada, únicamente cabe el recurso de reposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 562.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y contra el auto que resuelve el recurso de reposición, de acuerdo con la norma general del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe recurso de apelación.

Por lo que el recurso de apelación contra el pronunciamiento que acordara en primera instancia suspender o no el lanzamiento de la parte ejecutada, estaría incorrectamente admitido, de modo que la causa de inadmisión advertida se convertiría en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996, 8 y 21 de octubre de 1996, y 4 de julio de 2005; RJA 6504, 7061, y 7233/1996, y 5275/2005), por lo que procedería, igualmente, la desestimación del recurso de apelación.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Arsenio, se CONFIRMA la Sentencia de 10 de enero de 2019, dictada en los autos nº 132/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavà, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :