Sentencia CIVIL Nº 174/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 317/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00174/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000266 /2017
Recurrente: ABANCA
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Purificacion , Bruno
Procurador: NOELIA NUÑEZ LOPEZ, NOELIA NUÑEZ LOPEZ
Abogado: JOSE LUIS BARRAL ALVEDRO, JOSE LUIS BARRAL ALVEDRO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 174/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 317/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 266/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: ABANCA SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. CAGIAO RIVAS; como APELADOS: DON
Bruno Y DOÑA Purificacion , representados por el/la Procurador/a Sr/a. NUÑEZ LOPEZ.- Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 27 de febrero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Noelia Núñez López, en nombre y representación de D. D. Bruno y Dª Purificacion , contra la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, representada por la Procuradora Dª. María Amparo Cagiao Rivas, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, materializado en orden de compra de fecha 10 de marzo de 2009, con obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos con los intereses legales conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, así como la obligación de la parte actora de devolver a la demandada los títulos obtenidos por la operación de venta de las participaciones preferentes, de tenerlos en su poder, y los rendimientos obtenidos, con los intereses legales establecidos en el citado fundamento de derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, estimando parcialmente en su sentencia la demanda de Don Bruno y Doña Purificacion , declaró la nulidad del contrato concertado con la entonces Caixa Galicia (actualmente Abanca) de las participaciones preferentes de fecha 10 de marzo de 2009, por importe 50 mil euros, posteriormente canjeadas por acciones por las medidas ordenadas por el FROB y vendidas al Fondo de Garantía de Depósito, a que se refiere la demanda, condenando al Banco demandado a reintegrar a los demandantes dicha cantidad, más los intereses legales desde la fecha inicial hasta la fecha de lo cobrado con la operación de canje, y a partir de entonces por la diferencia hasta la sentencia, incrementados en dos puntos desde entonces, debiendo devolver la parte actora a la demandada los títulos y los rendimientos obtenidos, con los intereses legales correspondientes a sus fechas hasta la sentencia y después los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin imposición de las costas a ninguna de las partes. Y ello porque el consentimiento contractual de los clientes demandantes habrían estado viciado por error respecto de lo realmente contratado e incumplimiento por parte de la entidad crediticia de sus obligaciones de información exigidas por la legislación y la jurisprudencia en materia de productos financieros complejos y de riesgo como el del litigio.



SEGUNDO.- El Juzgado aludió a las acciones ejercitadas y posturas de las partes litigantes sobre la controversia. También al hecho de la formalización de la orden de adquisición de las participaciones preferentes y del contrato de depósito y administración de valores de la misma fecha, la percepción de rendimientos de 8099 euros brutos, y el canje por acciones y venta de las mismas en julio de 2013 con obtención de 27.755,12 euros más otros 1,48 euros de picos y cupón corrido.

Desestimó la caducidad de la acción de nulidad alegada por la parte demandada por cuanto, conforme resultaría del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia, la reclamación efectuada el 2 de abril de 2013 no supondría conocimiento de las características del producto y de sus consecuencias, lo cual habría ocurrido con la operación del canje y cobro de su importe en julio de 2013. Sería éste el día inicial del cómputo del plazo legal de caducidad de cuatro años y no habría trascurrido cuando se presentó la demanda el 9 de junio de 2017.

Consideró a continuación la normativa y jurisprudencia respecto de este tipo de productos financieros, su régimen jurídico, naturaleza, características esenciales, complejidades y riesgos. Asimismo acerca de los especiales deberes informativos impuestos a las entidades de servicios de inversión, la claridad, transparencia y protección de los clientes consumidores minoristas. También de la obligación legal de realizar el test de idoneidad o de conveniencia y la entrega del folleto informativo del producto. La carga de la prueba de todo ello recaería en la entidad demandada.

La sentencia también reseñó jurisprudencia referente al error vicio del consentimiento anulatorio del contrato en relación al incumplimiento de los deberes de información en productos de este tipo.

En el caso de litis los clientes carecerían de formación y experiencia al respecto, su perfil sería conservador, pequeños ahorradores de productos de renta fija, minoristas, clientes habituales de la oficina, con confianza en la misma, la orden de adquisición solo estaría firmada por uno de ellos, no se habría realizado test, ni aparte del contenido impreso en el documento contractual, no se habría practicado prueba alguna de que se les hubiese proporcionado previamente información suficiente sobre el producto.

Concluyó en dar por demostrada la existencia del error del consentimiento esencial y excusable. De haber estado informados no habrían asumido los riesgos y adquirido las participaciones preferentes.

En la sentencia se rechazó el dolo con base en la jurisprudencia y al no probarse tal cosa sino solo el error- vicio provocado por el incumplimiento indicado.

Señaló a continuación las consecuencias de la nulidad del contrato con los efectos restitutorios recíprocos señalados en el artículo 1303 del Código Civil y su jurisprudencia, concretando en el caso de litis las respectivas cantidades y fechas.



TERCERO.- En el recurso de apelación del Banco demandado se alega infracción del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia acerca del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento contractual. Se sostiene que en el caso enjuiciado la acción de nulidad había caducado cuando se presentó la demanda, pues el conocimiento de lo realmente contratado, día de inicio del cómputo del plazo legal de cuatro años para el ejercicio de la acción, se habría producido el 10 de abril de 2013 al presentar el demandante ante el Instituto Galego de Consumo su reclamación en formulario de participaciones preferentes del que resulta que era plenamente consciente del error.

Como segundo motivo del recurso se alega errónea interpretación por la parte demandante de los requisitos para que pueda estimarse la acción subsidiaria de responsabilidad contractual vía artículo 1101 del Código Civil, pues no habría existido asesoramiento en materia de inversión, por no concurrir sus requisitos ni acreditarse, como tampoco especificado en qué consistió o se materializó, y la mera información objetiva no lo sería.

En definitiva se pide la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda.

Por la parte actora se alegó en apoyo de la sentencia y en contra del recurso, pidiendo su desestimación.



CUARTO.- Se estima el motivo del recurso sobre la caducidad.

En materia de contratos anulables por vicios del consentimiento hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y a la jurisprudencia marcada para esta clase de contratos a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación.

Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara.

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, posteriormente reiterada en otras sentencias del Alto Tribunal, como las ya citadas.

Con base en la jurisprudencia expuesta y en las circunstancias del caso enjuiciado, no podemos estar de acuerdo con la valoración efectuada por la juzgadora de instancia sobre la reclamación escrita y firmada presentada por el demandante Don Bruno el día 10 de abril de 2013 ante el Instituto Galego de Consumo.

El contenido del documento revela su trascendencia en el tema examinado. Se trató de una reclamación para mediación y arbitraje del conflicto por participaciones preferentes, en que se indican entre otros datos que no se realizó test Mifid, que no renunció al mismo, que no presentó otras reclamaciones, y afirmando que le habían engañado al haberle vendido este producto como una imposición a plazo fijo con total disponibilidad sin decirle nada de los riesgos, y que lo hicieron (contrataron) por la confianza, siendo cliente durante más de 22 años, sin conocimientos financieros, que solo contrata cosas garantizadas y a corto plazo. De lo cual resulta claro que fue entonces cuando tuvo conocimiento de lo realmente contratado y de sus riesgos respecto de su dinero, saliendo de su error y solicitando la mediación y arbitraje para tratar de recuperarlo. A partir de ese momento tenían los demandantes a su disposición un plazo legal relativamente largo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación del contrato mediante demanda judicial. Al no haberse hecho así, sino posteriormente, la acción se extinguió a los cuatro años y al no ser el plazo de caducidad susceptible de suspensión ni de interrupción. Por todo ello no cabe aceptar los argumentos de la sentencia de primera instancia ni de la parte demandante frente al recurso de apelación acerca de no haber salido entonces de su error basándose en fechas posteriores.

Por consiguiente se ha de desestimar la nulidad por vicio del consentimiento por haber caducado la acción.



QUINTO.- Presupuesto lo antes resuelto procede entrar ahora en las acciones ejercitadas subsidiariamente en la demanda.

No se estima la acción de resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil; y sí la de responsabilidad contractual por incumpliendo de obligaciones por la parte de la demandada con daños y prejudicios para los demandantes con base en el artículo 1101 del Código Civil y la jurisprudencia en esta materia.

La sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 13 de septiembre de 2017, sobre la base de la de 13 de julio de 2016 y otras, estableció que el incumplimiento de la obligación legal de información al cliente por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, aunque no la resolución del contrato por incumplimiento, dado que éste, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento y la resolución contractual opera en una fase ulterior. Asimismo en la STS de 16 de noviembre de 2016, con cita de otras anteriores, señalando, como recuerda la de 11 de marzo de 2020, que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Doctrina reiterada posteriormente, como en las sentencias de 31 de enero y 28 de mayo de 2019, además de la citada de 11 de marzo de 2020.

Según el art. 63.1-g) de la Ley del Mercado de Valores no constituye asesoramiento a estos efectos las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, las cuales tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial, pero sí son asesoramiento las recomendaciones personalizadas a un cliente de servicios de inversión respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

En parecidos términos se pronuncia el art. 5.1 g) del RD 217/2008, de 15 de febrero, el cual añade que tampoco se considerarán como tal las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público, señalando que se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel, que la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; y ii) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Por otra parte, si bien han de constar por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas, basta la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada (art. 79 ter LMV), probatoriamente y no como requisito de validez.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores en su guía (no normativa) sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, del departamento de supervisión de fecha 23 de diciembre de 2010, indicó que antes de emitir la recomendación personalizada la entidad debe obtener determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación. Este proceso consta de dos fases, una de obtención de información sobre el inversor y otra de evaluación de su idoneidad. Tal como se desprende del citado artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de las directrices recogidas en el documento de CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' de abril de 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros; iii) que sea personalizado, es decir, presentarse la operación explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales; iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio; y v) ha de ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. También cita la guía el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE, definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión, que está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.

En el mismo sentido, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, mientras que el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE dice que se entiende por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, pero no si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

La jurisprudencia ha indicado que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, no siempre fácil en la práctica, no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, de manera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (STJUE 30 mayo 2013 y SSTS 12 enero 2014, 16 noviembre 2016, 24 mayo 2017). Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( STS 25 febrero 2016, 24 mayo 2017).

También decir que respecto al incumplimiento contractual en el marco de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, bien a través de la gestión discrecional de carteras de inversión, bien mediante una recomendación personalizada del producto que se presente como idóneo para el cliente en consideración a sus circunstancias personales, la jurisprudencia ha declarado que no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ( STS 18 abril 2013, 30 diciembre 2014).

Añadir que esta acción indemnizatoria de los daños y perjuicios por incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil no está sometida a la caducidad sino al plazo de prescripción extintiva general de 15 años para las acciones personales que no tengan asignado otro especial, conforme al artículo 1969 del Código Civil (o 5 años a contar desde la entrada en vigor de la reforma legal de 2015). Y no el de prescripción de 3 años del artículo 945 del Código de Comercio, pues aunque es aplicable a las empresas de servicios de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes, una vez desaparecidos los agentes de cambio y bolsa ( STS de 23/2/2009), se refiere a las acciones de responsabilidad en tal caso, o sea cuando actúan por cuenta de sus clientes en ejecución de sus órdenes y no por responsabilidad o actuaciones incumplidoras de otro tipo distinto como en el caso de litis.

Las consecuencias indemnizatorias no son exactamente las mismas que las que se derivarían de la restitución recíproca de prestaciones con sus respectivos intereses legales de una nulidad del contrato. Se determina el daño causado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. Aparte están los intereses legales a aplicar sobre la cifra resultante indemnizable en principio desde la interposición de la demanda. Lo recogen otras sentencias del Tribunal Supremo, como la de 16 de noviembre de 2017. STS de 5 de mayo de 2008; 30 de diciembre de 2014; 16 de noviembre de 2017; y 14 de febrero de 2018, varias de 16 de diciembre de 2019 y otras varias de 20 de diciembre de 2019 que lo reiteran hasta de manera más explícita en los siguientes términos: 'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar.

Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

En el caso enjuiciado no nos cabe duda que hubo incumplimiento contractual por la entidad crediticia, por la falta de la debida información a los clientes sobre las características, complejidades y riesgos de las participaciones preferentes, y habérseles asesorado mal al efectuarles una verdadera recomendación personalizada sobre dicha inversión, ando era totalmente inidónea para ellos, lo que dio lugar a la contratación realizada y finalmente a las pérdidas económicas que sufrieron.

Se trataba de un producto financiero novedoso en el mercado, complejo y de riesgos inherentes. Los demandantes eran consumidores, clientes minoristas. Carecían de formación y experiencia financiera. Eran personas ancianas- Tenían sus ahorros en la entidad desde años atrás y en la que tenían puesta su confianza.

Evidentemente las participaciones preferentes era un producto absolutamente desconocido para ellos al igual que para la inmensa mayoría de la gente en aquella época. No fueron quienes las pidieron sino que fue la entonces Caja de Ahorros que se las ofreció como conveniente o adecuado para ellos, recomendándoles su adquisición. En realidad el trato fue solo con el marido demandante. Salvo lo que consta en el documento de la orden de suscripción, firmada el mismo día y realmente ininteligible para los clientes sin las debidas explicaciones, no se ha demostrado ninguna información acerca de la naturaleza, características del producto y riesgos asociados. Nos remitimos a todo lo considerado en la sentencia de primera instancia acerca de tal falta de información y el error sustancial y excusable padecido acerca del producto contratado. Creían que contrataban algo seguro. No se les hizo ningún test. La entidad conocía sus circunstancias y que el producto era en principio rentable pero inadecuado para ellos por sus complejidades. Y está claro que si hubiesen sabido de lo que realmente se trataba no habrían contratado el producto. Lógicamente es difícil de creer que de la noche a la mañana, estando ya en un contexto de crisis económica y financiera global, hayan invertido tal cantidad de sus ahorros y asumido los importantes riesgos de pérdida o iliquidez del dinero, a su avanzada edad, cuando eran clientes conservadores o ahorradores, si no es por esa recomendación personalizada y desinformación por parte de la entidad unido a la confianza que aquéllos tenían en ésta.

Con base en todo lo expuesto procede indemnizar los daños y perjuicios por el incumplimiento a que nos referimos en los 50 mil euros de la inversión inicial, menos los 8099 euros de los rendimientos obtenidos, menos los 27.755,12 euros y los 1,48 euros cobrados en la operación del canje: total 14.144,40 euros, más los intereses legales de esta cifra desde la presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, hasta el completo pago.



SEXTO.- La sentencia de primera instancia ha de ser revocada en el sentido indicado, sin las costas de la primera instancia al no haberse impuesto por el Juzgado, no recurrirse este pronunciamiento y no poderse agravar en esto la condena de la recurrente. Y tampoco se puede considerar peor sino más favorable el resultado de la apelación para la demandada. Por lo que tampoco procede hacer mención especial de las costas de la apelación. Y debe devolverse el depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación, se revoca parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar la acción de nulidad por error vicio del consentimiento sentenciada y en su lugar condenar al Banco demandado a indemnizar a la parte demandante por daños y perjuicios de incumplimiento contractual en la cantidad de 14.144,40 euros, más los intereses legales de esta cifra desde la presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, hasta el completo pago, todo ello sin mención de las costas de ambas instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.