Sentencia CIVIL Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 803/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2018/0006910
Recurso de Apelación 803/2019
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 72/2018
Demandante/Apelante: DOÑA Graciela
Procurador: Doña Adela Gilsanz Madroño
Demandado/Apelante: DON Luis
Procurador: ..
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 174/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
__________________________________ _ /
En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
Divorcio, bajo el nº 72/18, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Graciela , representado por la Procurador doña Adela Gilsanz Madroño.
De otra, como apelado, don Luis , quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de marzo de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Raúl del Castillo Peña, en nombre y representación de DOÑA Graciela , contra DON Luis debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DE LAS PARTES POR DIVORCIO, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio, que sustituyen a las provisionales, las siguientes: 1.- Se atribuye a doña Ofelia la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Rocío , continuando ambos progenitores compartiendo la titularidad de la patria potestad.

2- El régimen de visitas del padre con la hija menor será el que ambos libremente acuerden, respetando las necesidades de la menor y las prohibiciones penales existentes.

3- Se suspende la obligación de pago de pensión alimenticia del padre a la hija en tanto el Sr. Luis carezca de ingresos provenientes de ocupación laboral o subsidio/ayuda pública. Una vez que el padre tenga ingresos abonará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 150 euros mensuales que serán ingresadas entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria LA CAIXA IBAN NUM000 . Tal cantidad será revisada conforme al incremento que experimente el IPC, u organismo que legalmente lo sustituya, anualmente y su pago se entenderá devengado desde la fecha de la presente resolución. A partir de ese momento el padre abonará además, el 50% de los gastos extraordinarios de la hija menor, previa acreditación por parte de la madre y con el acuerdo de ambos, debiendo, en caso de conflicto acudir a la vía judicial para resolver la contienda.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Graciela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito no se dio traslado a la contraparte, dada que no consta personación de don Luis , en la 1ª Instancia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, acordándose señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y acordó entre otras medidas, dejar en suspenso la obligación del padre de abonar alimentos para su hija, mientras el padre careciese de ingresos provenientes de actividad laboral o subsidio y/o ayuda pública, y fijar como contribución del padre a los alimentos y gastos de la hija, entonces menor de edad, nacida el NUM001 de 2001, 150 euros, que había solicitado la esposa demandante, a abonar cuando el padre obtuviese ingresos.

La sentencia es recurrida por la representación de la esposa con la pretensión de que se fije una pensión de alimentos para la hija en cuantía de 150 euros mensuales, dado que vive con ella, está estudiando y depende económicamente de sus progenitores.

La recurrente alega, y acredita que ella también carece de ingresos, y no obstante, tiene que hacer frente a las necesidades de su hija, con la ayuda de amigos y familiares, y que es obligación esencial del padre, consustancial a su condición de tal, contribuir a los alimentos de la hija. Señala la apelante que no hay razón para liberar económicamente al progenitor con la consecuencia de que deba ser ella quién afronte en exclusiva el mantenimiento de la hija menor que convive con ella.

La sala, atendidas las razones expuestas por la apelante, acreditado que la hija convive con la progenitora, era menor de edad en la fecha del divorcio y dependiente económicamente de sus padres, y sin tener ingreso alguno, estima que debe fijarse una contribución a cargo del progenitor, aun cuando sea mínima e inferior al denominado mínimo vital, aunque ahora la hija es ya mayor de edad, y ambos progenitores resultan obligados a darle alimentos, conforme a lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil, sin que haya razón alguna para excluir al progenitor en cuanto su posición no resulta peor económicamente que la que tiene la madre, en cuanto ambos carecen de trabajo fijo y refieren ayuda de sus familiares, sin constar que el padre esté afectado de enfermedad alguna que le impida desempeñar un trabajo o actividad que le reporte aunque sea unos mínimos ingresos.

Consta que vive con sus padres, por lo que no tiene gasto alguno de alojamiento, y tiene sus necesidades cubiertas en casa de estos. Además la obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos, es inherente a la patria potestad sobre ellos, en virtud de lo que establece el artículo 154.1º del Código Civil, por lo que en cumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma, debe imponerse al padre la obligación de abonar alimentos para la hija, teniendo en cuenta que la madre ha acreditado carecer también de ingresos, aunque igual que el padre, en otros momentos si los han tenido o han dispuesto de alguna ayuda pública.

En orden a la cuantía de la pensión en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS sobre el llamado mínimo vital dice al respecto la sentencia de la STS de 27 de septiembre de 2017, con cita de la STS de 22 de julio de 2015, Rec. 737/2015, que: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad. Esta Sala debe declarar que, junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución).

El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias. En el presente caso consta que con respecto al demandado se intentó su emplazamiento en el domicilio de su madre. En la sentencia recurrida se elude la obligación de fijar alimentos para evitar posibles responsabilidades penales del obligado al pago de los alimentos, pero olvida que esa obligación de prestarlos la tiene el progenitor, civil y constitucionalmente impuesta, aun cuando no se concrete su importe. En base a ello, se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre, dada la edad de la menor y que la madre trabaja como empleada de hogar y reside en régimen de alquiler compartido. Se desconoce el trabajo que el esposo pueda estar desarrollando en la actualidad'.

Por todo ello, se considera adecuado, en atención a las circunstancias concurrentes, fijar una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, (cantidad mínima para atender las más esenciales necesidades de la hija, a abonar por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Graciela designe al efecto, y que se actualizará anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, D. Luis abonará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que la hija ocasione (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, prótesis, gastos oftalmológicos, y odontológicos, no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, lentillas, terapias psicológicas, clases de apoyo, actividades extraescolares, viajes de estudios, y cualquier otro que la hija pudiera necesitar), siempre previo acuerdo de las partes, o en su defecto autorización judicial.



SEGUNDO.- En lo referente a las costas, atendiendo a la especialidad de la materia, y dado que se ha estimado el recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador del Castillo Peña, en nombre y representación de Dª. Graciela , contra la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2019, en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1, de DIRECCION000 , con el nº 72/2018, revocando la resolución impugnada, únicamente en lo relativo a la contribución del padre a los alimentos de la única hija de las partes, Rocío , e imponiendo a D. Luis , la obligación de abonar a Dª. Graciela , en concepto de alimentos para su hija, 150 euros mensuales, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Graciela designe al efecto, y que se actualizará anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, D. Luis abonará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que la hija ocasione (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, prótesis, gastos oftalmológicos, y odontológicos, no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, lentillas, terapias psicológicas, clases de apoyo, actividades extraescolares, viajes de estudios, y cualquier otro que la hija pudiera necesitar), siempre previo acuerdo de las partes, o en su defecto autorización judicial. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0803-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe