Sentencia CIVIL Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 935/2018 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 75

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000935/2018

NIG: 3501642120170010780

Resolución:Sentencia 000174/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000465/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Hermanos Acosta S. L.; Abogado: Selena Maria Quintana Puga; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero

Apelante: Bankinter, S. A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS:

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de marzo de dos mil veinte;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 465/2017) seguidos a instancia de la entidad mercantil HERMANOS ACOSTA, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por la procuradora doña Elisabeth Fátima Rivero Marrero y asistida por la letrada doña Selena María Quintana Puga, contra la entidad mercantil BANKINTER, S.A., parte apelante, representada en esta alzada por el procurador don Armando Curbelo Ortega y asistida por el letrado don Pablo Mariño Vila, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que estimando la acción de responsabilidad contractual formulada por la representación de contra la entidad BANKINTER S.A. se declara la responsabilidad contractual de la demandada en la contratación de los contratos de swap, por los daños y perjuicios producidos ante la falta de información que debió facilitar a la demandante en el momento de la contratación , condenando a la demanda a indemnizar los daños y perjuicios causados en la cantidad 152.053,89 euros , con los intereses legales desde la presentación de la demanda y al pago de las costas procesales. »

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 21 de septiembre de 2018, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 18 de marzo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora ejercitó con carácter principal una acción de anulabilidad por vicio de consentimiento en relación a una permuta financiera de tipos de interés (swap) concertado en febrero de 2008 y que traía causa en una previa cancelación de otro swap concertado en febrero de 2007 y, con carácter subsidiario, una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la demandada de su deber de información, pretendiendo, en ambos casos, la condena a la demandada al pago a la actora en la cantidad de 152.053,89 € que es la diferencia entre el importe satisfecho por la actora a favor de la demandada en virtud de ambos contratos minorado con las entregas que con base a ellos percibió la actora de la demandada.

La sentencia de primera instancia tras considerar caducada la primera de las acciones estima íntegramente la acción indemnizatoria alzándose contra dicha resolución la parte demandada sosteniendo 1º.- infracción del art. 218.2 LEC por defecto de motivación; 2º.- que el déficit de información no da lugar a la acción de daños y perjuicios; 3º.- errónea valoración de la prueba en relación al conocimiento de las características y riesgos de los swaps; y 4º.- inexistencia de relación de causalidad entre el déficit informativo y la generación de la pérdida.

SEGUNDO.- Alega la demandada apelante que la sentencia apelada toma en consideración resoluciones de nuestro Alto Tribunal relativas a error vicio para construir la fundamentación en orden a la responsabilidad contractual derivada del déficit de información, lo que a su juicio supone una infracción del art. 218.2 LEC, siendo que - afirma - en la sentencia apelada la declaración de responsabilidad 'no se ha apoyado en el incumplimiento de obligación contractual alguna. (alegaciones segunda y tercera) afirmando también que ni las parte se hallaban vinculadas por un servicio de asesoramiento y que el posible error vicio derivado del déficit informativo no puede provocar la 'resolución' contractual (alegación acuarta)

Efectivamente, conforme a la STS de 13 de julio de 2016 - nº 479/2016, rec. 658/2013 - un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato pero no a su resolución por incumplimiento que, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato mientras que la falta de información se habría producido con anterioridad.

Dicha doctrina ha sido confirmada por la STS Pleno, S 13-09-2017 (nº 491/2017, rec. 242/2015 ROJ: STS 3247:2017, ECLI: ES:TS:2017:3247) según la cual:

" TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio:

«1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento ». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. » En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. » De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. » 6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- (.) "

Sin embargo y siendo cierto que el incumplimiento de los deberes de información, necesariamente precontractuales al posterior contrato de inversión, no podría motivar una acción de 'resolución' contractual del posterior contrato financiero, nada impide considerar que aun caducada la acción de anulación, existiendo labor de asesoramiento en materia financiera y, por tanto, relación negocial de las partes a dicho respecto, de haber existido un déficit informativo y por tanto un defectuoso cumplimiento de los deberes derivados de tal relación jurídica de asesoramiento (previa y distinta, por más que enlazada, al posterior contrato financiero) pueda instarse indemnización por incumplimiento (o defectuoso cumplimiento) con base a lo establecido en el art. 1101 del Código Civil.

Y así tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 - conforme a lo resuelto por de las STS 244/2013 de 18 de abril (RJ 2013, 3387), 754/20 14 de 30 de diciembre (RJ 2014, 6662), 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio - cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado.

La STS de 20 de julio de 2017, nº 472/2017, rec. 2909/2014, tras confirmar la caducidad de la acción de anulación estima, no obstante, la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información.

Vemos pues que el hecho de que haya caducado la acción de anulación no impide el ejercicio de la acción de indemnización derivada del incumplimiento de los deberes de información en el caso de existir relación de asesoramiento en materia financiera, no debiéndose confundir las distintas relaciones, la primera de asesoramiento y la segunda relativa al contrato financiero concertado a raíz de dicho asesoramiento.

No cabe considerar, como hace la apelante, que exista una ruptura del nexo causal en la acción indemnizatoria una vez caducada la acción de anulabilidad, ni que el ejercicio de la acción de indemnización suponga prolongar artificialmente los efectos propios de la acción de anulabilidad. Y es que debemos insistir en que se trata de relaciones jurídicas distintas (aunque enlazadas) sujetas a distintos requisitos y efectos. La acción de anulación provocaría la ineficacia del contrato y la restitución de las partes a la situación previa (así, los actores rescatarían el importe de la inversión mientras la demandada obtendría las acciones en que se convirtió el contrato de inversión) mientras que la acción de indemnización por incumplimiento de los deberes de información derivados del asesoramiento manteniendo los efectos del posterior contrato de inversión únicamente determina una obligación para con la entidad incumplidora: el pago de la cantidad en que se valore el daño.

TERCERO.- Naturalmente que la sentencia apelada ha citado jurisprudencia del Tribunal Supremo que determina la exigencia de las entidades financieras en orden a su deber de información precontractual. Ninguna incongruencia puede derivarse de ello cuando tal deber, que ha resultado incumplimiento a juicio del Tribunal a quo, es precisamente la prestación que ha de realizar la entidad financiera cuando existe un vínculo de asesoramiento financiero.

Y que existe tal vínculo resulta a juicio de la Sala incuestionable desde el momento en que, por más que pudiera haber estado interesada la entidad actora en mitigar los riesgos de fluctuación de interés en sus inversiones o deudas (según se sostiene por la demandada) no fue ella quien solicitó - por tener conocimiento previo de su funcionamiento y riesgos - la contratación de la permuta financiera sino que fue la demandada quien la ofreció. No en vano a lo largo de la propia contestación la demandada se empeño en sostener que realmente 'informó' a la actora. Así, dijo en el primero de sus hechos de la contestación que 'la demandante, preocupada por la subida de los tipos de interés . decide en enero de 2007 interesar información sobre productos de cobertura de su riesgo financiero ...' afirmando más tarde que la parte actora 'tras valorar la información que se le entregó, las explicaciones que se le dieron, decidió contratar ...'. Es obvio que si la actora 'interesó' (solicitó) información y la demandada 'prestó' información es porque existía una relación de asesoramiento en materia financiera por lo que, de haberse producido un daño derivado de dicha relación, el daño podrá ser resarcido.

En orden a garantizar la transparencia en los mercados de instrumentos financieros, y garantizar los intereses de los pequeños y medianos inversores, a fin que adquieran productos idóneos, sean debidamente informados sobre los mismos, y no adquieran productos con riesgos que no están dispuestos a asumir, se dictó en el marco del Derecho comunitario de la Unión Europea la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros conocida por sus siglas en inglés como 'MiFID' que ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico interno español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , norma que fue desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que incorpora la Directiva 2006/73 CE , relativa a la obligación de evaluar a los clientes inversores. En tal normativa, y en especial en los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, y los artículos 58 y siguientes del Real Decreto 21/2008 se imponen una normas de obligado cumplimiento para las entidades que presten servicios financieros a fin de garantizar que las mismas actúen con la debida transparencia, diligencia y que velen por los intereses de sus clientes como si fueran propios, evaluando su perfil inversor, recomendándoles productos convenientes e idóneos para tal perfil inversor en orden a su situación financiera, conocimientos y experiencia financiera, y objetivos o fines de su inversión, y a que en definitiva informen a sus clientes con exactitud y veracidad, y de forma completa y suficiente a la vez que clara y comprensible de las características del producto ofrecido y en especial de los riesgos que implica, y ello a fin que el cliente no adquiera productos con riesgos que no está dispuesto a asumir e incurra con ello en error en la contratación de tal producto. Y con tal finalidad la normativa referida, por exigencia de la Directiva MIFI, establece en el ámbito precontractual, es decir como requisitos previos a la contratación de un producto financiero, una serie de obligaciones para la entidad financiera que ofrece servicios financieros, y que básicamente pueden resumirse en dos obligaciones, la obligación de evaluar al cliente a fin de que adquiera un producto idóneo para su perfil financiero y la de ofrecerle una información adecuada a fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar.

Ni una ni otra obligación han quedado acreditadas. Ciertamente cuando se formaliza el primero de los swaps no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID. No obstante, la obligación que tenía la entidad financiera que comercializó el producto financiero en orden a informar al cliente de las características y riesgos del mismo venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores incluso antes de su reforma por la Ley 47/2007 que introdujo la normativa MiFID; obligación de información que es sustancialmente la misma que la posterior a tal reforma por más que hoy la regulación sea más clara y precisa que la existente con anterioridad. Ya nuestro Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar respecto a los deberes que imponía dicha anterior normativa, por todas STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016, rec. 1454/2015 - ROJ: STS 319:2016, ECLI: ES:TS:2016:319).

Pero es que, además, cuando se celebra el segundo, dicha normativa estaba plenamente en vigor y, sin embargo, no consta se realizaran los preceptivos test de conveniencia e idoneidad.

Con todo, lo más relevante en el tipo de acción que nos hallamos es que no se ofreció una información adecuada. Ninguna prueba justifica que se informara a la sociedad actora (a sus representantes) de forma clara y comprensible acerca del funcionamiento del producto que se contrataba y, especialmente, de los riesgos que se asumirían en la futura contratación. El hecho de que don Adolfo (administrador) hubiera sido empleado de la demandada llegando a ser Director de Organización no exime a dicha demandada de su deber de información al no constar, como así razona la Sentencia apelada, tuviese conocimiento del funcionamiento de los swaps máxime cuando tales productos, eminentemente complejos, se empezaron a comercializar (en contratos tipo) en España muchos años después de que el referido hubiera abandonado su actividad en el banco.

Como nos dice la STS 03-02-2020 (nº 65/2020, rec. 2041/2017) 'en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap , esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información: '(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID' (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre y 694/2016, de 24 de noviembre, seguidas después de muchas otras).

No siendo profesional inversor ni la empresa actora ni su administrador, la entidad financiera que ofertó el producto debió previamente haber informado adecuadamente sobre los riesgos del producto (incluido el coste de cancelación) lo que a juicio del Tribunal de Primera Instancia no ha sido probado ni tampoco a juicio de la Sala al ser manifiestamente insuficiente la documental en que se plasmó la contratación de los posteriores swaps así como las declaraciones testificales (pues ninguna de ellas justifica que se ofreciera explicación alguna).

Tal y como se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en la sentencia (.) de 3 de febrero de 2016 " la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo , no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido », pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)'[.]

CUARTO.- La relación de causalidad resulta incuestionable a juicio de la Sala. La actora, antes de confiar en la indebida (por incompleta) información suministrada por la entidad demandada, al no haber contratado el swaps sugerido (y, tras su cancelación, el posterior), no había sufrido una pérdida patrimonial. Tras la suscripción de los sucesivos (encadenados) swaps la actora ha experimentado una pérdida patriminial (una vez descontados los ingresos que tuvo a través de tales productos) en el importe reclamado por lo que tal pérdida constituye el daño que deriva precisamente de dicho déficit informativo. Y es que de haberse prestado la información correcta el daño podría haberse evitado pues en tal caso la actora sería plenamente capaz de evaluar el riesgo y decidir si lo afrontaba o no; si contrató ignorando los riesgos al no haber sido debidamente asesorada por quien tenía obligación de hacerlo y sin poder así evaluar las consecuencias deberá ser indemnizada por los daños que sufrió por el riesgo indebidamente afrontado que se concreta en el importe reclamado.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil BANKINTER, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 21 de septiembre de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 465/2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.