Sentencia CIVIL Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 21/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000174/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 24 de junio del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000021/2020, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000820/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, el demandante Juan Francisco , representado/a por
el/la Procurador/a D/Dª MARIA EUGENIA LOSTAL PRADA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MIRIAM PLAZA
CACHO; parte apelada, la demandada , Micaela , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª ELSA MARIA
BAENA TAMARGO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª ELENA GABARRE DE SUS. Habiendo sido también
parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 8-11-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:' 1.- Desestimo la demanda de modificación de medidas formulada en nombre de D. Juan Francisco contra Dña.

Micaela . 2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición el Ministerio Fiscal y la parte contraria. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO - No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Ignacio Pérez Burred.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia dictada en las presentes actuaciones de modificación de medidas definitivas, que desestima íntegramente la pretensión actora y mantiene las acordadas en la sentencia de divorcio, se interpone por el demandante el presente recurso de apelación reiterando su solicitud de que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida respecto al hijo menor de edad, con las consecuencias económicas que ello conlleva respecto a pensión de alimentos y gastos tanto ordinarios como extraordinarios necesarios, si bien, subsidiariamente, aceptaría el actual régimen de guarda y custodia monoparental en favor de la madre pero con la suspensión de la obligación del pago de alimentos o su reducción a la suma de 50 euros/mes.

A esta pretensión se opone tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada, quienes solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurrente, que alega como fundamento de su recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial establecida al respecto, mantiene básicamente su argumento inicial para solicitar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida: la edad actual del menor (12 años y 8 meses) en relación con la que tenía cuando se produjo el divorcio (4 años y medio), lo que supone la necesidad de un mayor contacto con su padre, quien está involucrado en su atención y desarrollo y capacitado para ello, teniendo disponibilidad por razón de su trabajo y siendo más beneficioso para el citado menor establecer un sistema de guarda y custodia compartida semanal para, de este modo, poder relacionarse en igualdad de condiciones con ambos progenitores.

Pues bien, aun siendo cierto que desde el momento en el que se produjo el cese de la convivencia familiar hasta el momento presente han trascurrido ya 7 años, periodo de tiempo en el que el menor ha convivido con su madre y sus abuelos maternos, para que se produzca un cambio en el sistema de guarda y custodia establecido en el momento deberá acreditarse que la custodia que se pretende establecer sea más beneficiosa para el menor que la existente con anterioridad ( STSJA de 26/03/2018), atendiendo no solo al mero paso de los años sino también a la repercusión que el transcurrir del tiempo haya podido suponer para la situación inicialmente valorada para acordar las mejores medidas sobre dicha custodia. Además, debe recordarse que desde la reforma del art. 80.2 del CDFA, operada por Ley 6/2019, de 21 de marzo, la custodia compartida ha dejado de ser el sistema preferente en Aragón, debiendo atenderse exclusivamente al interés del menor, no de los progenitores, a la hora de fijar el sistema aplicable.

En el presente caso, y atendiendo a la valoración de los factores que el mencionado art. 80.2 exige atender para determinar el mejor sistema de guarda y custodia, puesto todo ello en relación con el art. 79.5 del mismo precepto legal, hay que concluir dando la razón al juzgador cuando manifiesta que no se dan los requisitos necesarios para dar lugar a un cambio tan sustancial como el interesado, siendo dos, básicamente, los elementos probatorios que dan pie a dicha conclusión: el informe psicológico efectuado por la perito judicial y la exploración el menor llevada a cabo por el juzgador de instancia. Respecto al mencionado informe hay que indicar, como ya ha tenido ocasión de manifestar al respecto esta sala (S. 27/09/2018), que 'Este " el informe psicológico" tiene especial significación por cuanto el mismo valora el conjunto de los implicados (progenitores y menor), mientras que los informes aportados por el demandante hacen sólo referencia a su estado, pero sin interrelacionarlo con el resto de los implicados', debiendo recordarse en este sentido la importancia que la ley atribuye a tales informes, como se encarga de resaltar el art. 80.3 del CDFA. Pues bien, tanto el contenido del mencionado informe como las aclaraciones prestadas por su autora en el acto del juicio ponen de manifiesto que, pese a que el menor tiene una buena relación con ambos progenitores y con sus familias, y no habiendo detectado en ninguno de aquéllos alteraciones psicopatológicas que pudieran afectar al ejercicio de la custodia, las necesidades psicológicas del mismo, y en especial el trastorno adaptativo que padece y por el que se encuentra en tratamiento médico desde hace años, aconsejan que no se modifiquen las rutinas que envuelven su vida diaria, debiendo protegerse a toda costa su estabilidad, la cual se vería comprometida si se modificase el sistema actual. Y por otro lado la exploración judicial realizada al citado menor, cuya validez probatoria ya ha sido puesta de manifiesto por esta Sala en Sentencia de 11/02/2019 y Auto de 5/11/2018, revela que éste, aun teniendo presentes a ambos progenitores en su esfera afectiva y emocional y reconociendo la buena relación que le une con su padre, prefiere seguir con la situación actual, viviendo con su madre y disponiendo de un amplio régimen de visitas con su padre, régimen que es de una amplitud superior a lo habitual y del que, al parecer, no ha hecho un uso total el recurrente hasta la fecha.

Si a todo lo anterior se une la inestabilidad laboral del actor, que genera incertidumbre en cuanto a su capacidad económica para atender las necesidades del menor (resuelta en este punto un tanto chocante que mientras que ahora manifiesta estar dispuesto a asumir los gastos ordinarios que genere el menor mientras esté en su compañía, caso de otorgarse la custodia compartida, haya permitido generarse una deuda de más de 18.000 euros por pensiones alimenticias y otras obligaciones no atendidas por, según él, no poder permitírselo su economía), y la mayor implicación de la madre en todo el control del tratamiento médico que aquél lleva, hay que concluir que no se ha acreditado que el sistema actual sea perjudicial para el menor, o que el nuevo propuesto sea más beneficioso para el mismo, por lo que debe rechazarse la pretensión de recurrente y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Respecto a la pretensión subsidiaria introducida por el actor en el inicio de la vista, y reproducida en el escrito del recurso (que se deje en suspenso su obligación de pago de la pensión alimenticia, o se reduzca la misma a una cantidad simbólica de 50 euros) hay que señalar, como bien indica la resolución recurrida, que dicha pretensión resulta extemporánea pues supone introducir en un momento procesal inoportuno una solicitud nueva no contemplada con anterioridad y que, por ello, la parte contraria se ha visto impedida de hacer frente a la misma . De la simple lectura de las actuaciones se desprende que todo el procedimiento gira en torno al tema de la guardia y custodia del menor, no habiendo hecho el actor referencia alguna a problemas de índole económico hasta el momento del acto del juicio, cuando plantea, repentinamente, una nueva petición subsidiaria que no supone una mera aclaración o complemento de la demanda sino una nueva petición distinta y diferente de la principal, infringiendo lo dispuesto en el art. 412 de la LEC, y sin que resulte de aplicación la facultad del art. 752.1 de la LEC pues ello exige que el hecho haya sido objeto de debate y resulte probado, y ninguna de ambas cosas ha tenido lugar (el actor no aporta documento alguno acreditativo de sus posibles ingresos, los cuales, según manifestaciones de su defensa, oscilarían entre los 600 y 700 euros/mes, cantidad que, por otro lado, le permitiría hacer frente a la citada pensión).



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer condena en costas ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco frente a la sentencia de fecha 8/11/2019 dictada en las presentes actuaciones, la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.