Sentencia CIVIL Nº 174/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 720/2020 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000720/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001626/2017

SENTENCIA Nº 174/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrada: Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez

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En ELCHE, a veintidós de abril de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1626/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES S.L. representado por la Procuradora Sra. Follana Murcia y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Cantos, siendo parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representado por el Procurador Sr. Martínez Hurtado y asistido por el letrado Sr. Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 12 de mayo de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la mercantil MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES S.L., representada por la Procuradora sra. Follana Murcia, frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador de los Tribunales el Procurador de los Tribunales sr. Martínez Hurtado, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos frente a la misma deducidos, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas, debiendo sufragar cada parte las devengadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 720/20 y mediante diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2020 se designó ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el 25 de marzo de 2021.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación

En el recurso de apelación se alega, sustancialmente, que la Sentencia ha desestimado la demanda por considerar caducada una acción que no ha ejercitado infringiendo el artículo 218Lec por incongruencia extra petita. Sobre la acción ejercitada alega que la entidad ahora demandada incumplió su obligación establecida normativamente de dar al cliente información adecuada y suficiente sobre el producto complejo y de alto riesgo que le ofreció; y que D. Jacinto era el Administrador Único de la actora, y no su director financiero. En definitiva, tienen el perfil de clientes minoristas. Interesó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda declarando el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la suscripción del contrato de permuta financiera de tipo de interés (IRS) de fecha 6 de febrero de 2007 objeto del presente procedimiento, condenando a la demandada a indemnizar al demandante en concepto de daños y perjuicios causados en la cantidad de 188.530,88.- Euros, más los correspondientes intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde Sentencia, con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

El apelado alegó, sustancialmente, que la actora debió haber solicitado un complemento de sentencia frente a la supuesta falta de pronunciamiento sobre la acción ejercitada; que la acción de responsabilidad por incumplimiento no debe ser acogida ya que, con base en la jurisprudencia su ejercicio pretende burlar la caducidad de la acción de anulabilidad; que el perfil empresarial de D. Jacinto representante de la actora, impide que prospere la demanda interpuesta de contrario. Subsidiariamente, alega que ha prescrito la acción de responsabilidad por incumplimiento. Interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Incongruencia extra petita

Como queda reseñado en la STS. de 28 de junio de 2010, la incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más ('ne eat iudex ultra petita partium') o de menos ('ne eat iudex citra petita partium') de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa ('ne eat iudex extra petita partium') o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

De otra parte, aun cuando el principio de congruencia limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución 'extra aut non simile petita', esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales.

Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho 'quod non est in actis, non est in mundo' y 'sententia debet esse conformis libelo', pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional - SSTS. Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras -.

La incongruencia 'ultra petita', también llamada positiva o por exceso se circunscribe a otorgar más de lo solicitado. En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la causa petendi, nos encontramos con la denominada incongruencia 'extra petita' .

En el presente caso, la Sentencia en el Fundamento jurídico segundo y cuarto resuelve sobre la caducidad de una acción no ejercitada por la parte demandante. Dice la Sentencia recurrida que el actor ha ejercitado la acción de nulidad del contrato suscrito con la demandada, sin embargo, la única acción que ejercita, como es de ver en autos, es la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento. En este supuesto concreto no sería necesario que se hubiera solicitado el complemento de sentencia, ex artículo 215Lec, porque nos encontraríamos con que la acción ejercitada no habría sido resuelta en modo alguno por el juez de instancia, debiendo resolverse en alzada. Sin embargo, en el presente caso, aunque la resolución recurrida declara la caducidad de una acción no ejercitada por el demandante, en el fundamento jurídico cuarto también resuelve sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitada e indica que no ha lugar a la misma. Por tanto, en ambos supuestos, procede resolver en esta alzada el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo (sentencias de 22 de abril y 16 de noviembre de 2016, entre otras), 'el recurso de apelación supone una 'revisio prioris instantiae' [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC'.

Examinadas las alegaciones del recurso de apelación y escrito de oposición, resolución recurrida y de la valoración conjunta de la prueba practicada, procede la estimación íntegra del recurso de apelación. Para alcanzar esta conclusión, debemos resolver en alzada las siguientes cuestiones planteadas:

1) En cuanto a la acción ejercitada:como hemos expuesto en el fundamento precedente y consta acreditado en autos (principalmente de la demanda y del acto de la audiencia previa) no se ha ejercitado en el presente procedimiento la acción de nulidad del contrato suscrito con la demandada, sino la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la suscripción, por el apelante, del contrato de permuta financiera de tipo de interés (IRS) de fecha 6 de febrero de 2007. Al respecto, hay que incidir en dos cuestiones:

-por un lado, que la acción ejercitada del artículo 1101 y concordantes del C.civil, de responsabilidad contractual, no ha prescrito. El plazo de prescripción es el previsto en el artículo 1964 C.c, es decir, el antiguo plazo de 15 años (que es de aplicación en el presente caso). Teniendo en cuenta que la fecha de suscripción del contrato data de 2007 y la demanda se formula en 2017, no ha transcurrido el plazo de prescripción.

-por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite ejercitar, en este tipo de contrato objeto de autos, exclusivamente la acción ejercitada por el demandante de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la demandada de su obligación de informar. Así, en este sentido, citar la Sentencia nº 583/2016 del Tribunal Supremo de fecha 30/09/2016:

'4. En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero,en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valoresimpone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el clienteque consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestospor la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado'.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia nº 491/2017 del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 13/09/2017 -confirmada por las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo nº 574/2019 de fecha 04/11/2019 y nº 631/2019 de fecha 21/11/2019-:

'1.-Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2.-No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.'

2) En cuanto al perfil del contratante e incumplimiento de la demandada del deber de información:

Hemos de traer a colación la jurisprudencia contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo 332/2020, de 9 de junio, la 312/2020, de 29 de mayo o la 195/2020, de 27 de abril de 2020, por citar algunas de las más recientes. En ellas, en supuestos similares al presente, en que se comercializan productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera, el Tribunal Supremo ha venido señalando que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información'pues en la contratación de estos contratos financieros coninversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, o son meramente especulativos, rigen los deberes de información de la normativa pre MiFID'(entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre y 694/2016, de 24 de noviembre, seguidas después de muchas otras).

La doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 11/2017, de 13 de enero y 282/2017, de 10 de mayo ) ' que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedadpresuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap[...]' .

Por otro lado, hoy son ya múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que conforman una jurisprudencia reiterada y constante en productos financieros complejos y a cuyo contenido nos atendremos (entre las más recientes cabe citar las SsTS nº 65/2020 de 3 de febrero, nº 618/2019 de 19 de noviembre y nº 602/2019 de 12 de noviembre) que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de permuta financiera, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 727/2016, de 19 de diciembre) o bien determinar responsabilidad por incumplimiento contractual derivado de la deficiente información proporcionada al cliente minorista( SSTS nº 677/2016, de 16 de noviembre, y 62/2019, de 31 de enero entre otras).

En las SSTS 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras, se precisa cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID), impone a las entidades comercializadoras de estos productos de permuta financiera, cuya intensidad es proporcional a la capacidad del cliente para para tomar constancia de sus características y riesgos típicos, lo que hace en los términos siguientes: En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

También debe el banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.

Por otro lado ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFIDpor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras, de modo que cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero).

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID,otorga una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

En suma, el Tribunal Supremo tiene elaborado un completo y profuso cuerpo de doctrina relativo a la venta de este tipo de productos financieros complejos, que sucintamente puede resumirse en los extremos que se exponen a continuación:

a.-) En cuanto al aviso genérico en el contrato u orden de compra sobre la existencia de riesgos, como señala la sentencia nº 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato, y la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente, pues se requiere una actividad suplementaria del banco realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del mismo, el modo en que se realizarán las liquidaciones y los riesgos concretos que asume el cliente ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). No basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

b.-) Respecto a la trascendencia de la información contenida en el propio contrato de suscripción debe tenerse presente también la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 que declara: 'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )'.

c.-) La doctrina jurisprudencial viene reiterando también ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero, y 282/2017, de 10 de mayo, 334/2019, de 10 de junio) que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y por el contrario no son sus clientes los que deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las sentencias 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, y 163/2017, de 8 de marzo).Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios o presuponer que la tiene por la adquisición previa de otros productos de riesgo en condiciones de información desconocidas.

d.-) Que incluso es irrelevante que el cliente haya contratado productos financieros complejos con anterioridad, pues como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2016 que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como declaró el TS en las sentencias num. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Según esta doctrina, es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

Finalmente la reciente STS nº 165/2020 de 11 de marzo que cita la STS nº 303/2019 de 28 de mayo señala que existe una jurisprudencia consolidada en cuya virtud en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, aunque no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, y añade con cita de las SSTS nº 677/2016, de 16 de noviembre, y 62/2019, de 31 de enero, que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto:

Perfil del demandante: Sentado cuanto antecede, conviene no obstante detenerse en la cuestión relativa a la determinación del perfil comercial del demandante a la hora de valorar si cabe presumir o no el conocimiento del producto, sobre el que existe una abundante casuística jurisprudencial. En el presente caso la entidad apelada alega que el actor, en concreto su administrador único (según documental obrante en autos), D. Jacinto, tiene un perfil inversor y conocimientos financieros necesarios para comprender el producto litigioso.

En este sentido es oportuno traer a colación la STS nº 579/2016 de 30 de septiembre queseñala: 'El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable(...) En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras sentencias, como las 244/2013, de 18 de abril , citada por las recurrentes , 673/2015, de 9 de diciembre , y 496/2016, de 15 de julio '.

En similares términos se pronuncia la STS nº 610/2015 de 30 de octubre, en cuanto que no considera suficiente que el Administrador de la sociedad tenga formación de economista, y afirma de la entidad bancaria que 'hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección de los clientes e información a los mismos. Omisión que no puede ser compensada o vacío informativo que no puede ser llenado por el simple hecho de que el administrador de ambas sociedades fuera economista, cuando no se ha probado que tuviera conocimientos financieros especializados o fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo '.

Para la STS nº 633/2015 de 13 de noviembre : 'El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Tampoco lo supone el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas.Hemos afirmado en la sentencia num.549/2015, de 22 de octubre de 2015 , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'.

Tampoco, a estos efectos de información sobre el producto, consideró que la formación de un Administrador de la sociedad que tiene estudios de comercio y actúa junto a su hijo que los tiene de economía la STS nº 26/2016de 4 febrero: 'el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros. El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador tuviera estudios de comercio, y su hijo de economía, no supone necesariamente ese carácter experto, como parece entender la Audiencia, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre ,633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de comercio o de economía, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'.La anterior doctrina se reitera en la STS nº 31/2016 de 4 de febrero.

Finalmente, y en términos contundentes se pronuncia la STS nº 310/2016 de 11 de mayo, sentencia para la que 'se parte de una premisa errónea cuando se considera que el cliente, por su formación como empresario e ingeniero, no necesita la información legalmente preceptiva'.

En el presente caso, la demandada no ha acreditado y a ella correspondía, que el demandante o el administrador único de la misma, Sr. Jacinto, fuera experto en productos financieros complejos o tuviera la consideración de 'cliente experimentado en este tipo de productos'. Es obligación de la entidad demandada la calificación previa del cliente como minorista o profesional en este tipo de productos financieros complejos (teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha negado esta condición en supuestos donde el cliente era Notario, licenciado en económicas, comprador de otros productos financieros anteriores...entre otros muchos supuestos). Obra en autos documental que acredita que el Sr. Jacinto ha ostentado cargos en distintas empresas y en una de ellas -en la que es nombrado en fechas próximas a la compra del producto objeto de litigio- es la única en cuyo objeto social se hace constar inversiones en 'bienes, valores y otros instrumentos financieros',no acreditándose por ningún medio de prueba la función concreta que en dicha mercantil realizó o iba a realizar el Sr. Jacinto y, mucho menos, que fuera la de experto en productos financieros. A mayor abundamiento, -y sobre todo teniendo en cuenta la jurisprudencia citada ut supra con rigurosas exigencias para la consideración de experto en productos financieros complejos, tal y como hemos expuesto- resulta que la demandada no ha acreditado que cuando se contrató por el apelante el producto financiero litigioso, éste no tuviera la condición de cliente minorista, toda vez que sí así hubiera sido tendrían que haberlo hecho constar y no lo hicieron. Además, el objeto social de la mercantil demandante no es el de una empresa dedicada a inversiones en productos financieros y tampoco ha resultado acreditado, como estamos exponiendo, que el administrador único de la misma fuera experto en este tipo de productos a principios de 2007, fecha en la que se suscribió el contrato, tampoco acreditándose que lo fuera posteriormente. No sólo no se acreditan los conocimientos financieros del demandante en este tipo de productos, sino que ello tampoco eximiría a la demandada de su obligación de ofrecer 'la información legalmente preceptiva' en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada (entre otras, STS nº 310/2016 de 11 de mayo).

2) Incumplimiento del deber de información:

En el presente caso, la prueba practicada, en ningún caso permite afirmar que la entidad financiera cumpliera sus obligaciones legales de información y esta omisión fue la causa de que el cliente no conociera cuál era la verdadera naturaleza del producto que suscribió y sus riesgos en caso de bajada de los tipos de interés, lo que supuso un gran quebranto patrimonial para él.

En efecto, la entidad demandada tenía la obligación de informar al demandante del producto financiero que finalmente suscribió el 6 de febrero de 2007 (folios 17 y 18 de las actuaciones) y, además, de hacerlo en los términos requeridos por la normativa y jurisprudencia expuesta, y no lo hizo.

'No cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato, y la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente, pues se requiere una actividad suplementaria del banco realizada con antelación suficiente a la firma del contrato': y sin embargo, en el presente caso, ninguna prueba acredita que la entidad demandada entregara al demandante, previo a la firma del contrato, algún folleto informativo o simulaciones de lo que podría llegar a ganar o perder con dicho producto financiero de alto riesgo, ni ninguna otra información escrita al respecto; incumpliendo con ello su obligación de información en los términos legales exigidos.

-Tampoco se ha acreditado que se proporcionara al demandante una información más concreta, más allá de lo obvio que advirtiera 'debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés': ha resultado acreditado, por el propio contrato, que en el mismo se informa de lo obvio y no se advierte de los riesgos concretos 'con algunos ejemplos o escenarios',como es de ver en el contrato litigioso y resulta de la prueba practicada.

De lo expuesto y de la valoración conjunta de la prueba, resulta acreditado que la demandada incumplió la obligación legal de dar al cliente información adecuada y suficiente en los términos jurisprudencialmente expuestos y legalmente exigidos, sobre el producto financiero complejo y de alto riesgo que suscribió el demandante; así como su obligación de recabar del cliente información sobre el mismo para verificar si el producto era adecuado para él y de advertirle también de la existencia de conflictos de intereses en dicho contrato entre el banco y el cliente (toda vez que si la liquidación a practicar resultaba negativa para el cliente, el demandado obtenía un beneficio. Conflicto de intereses que además tenía que ser advertido de forma expresa al cliente conforme al artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores). Por tanto, la demandada incumplió las obligaciones de lealtad e información en los términos expuestos y consecuencia de ello es que la mercantil demandante sufrió daños -un quebranto patrimonial de 188.530,88 euros, acreditado en los folios del 19 al 27 de las actuaciones- al suscribir con la demandada, el 6 de febrero de 2007, un contrato de permuta financiera de tipos de interés 'IRS' sin haber sido informada en los términos legales exigidos.

En definitiva, el incumplimiento por la demandada del estándar legal de información sobre las características del contrato ofrecido a la demandante y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el inadecuado asesoramiento financiero haya determinado que se vendiera a la mercantil actora un producto inadecuado que sólo ha proporcionado beneficio al banco y un relevante perjuicio económico al demandante.

Como dice la Sentencia del TS de 21 de junio de 2019 ' Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 727/2016, de 19 de diciembre).

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª, 840/2013, de 20 de enero de 2014, 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio,esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras.La sentencia 243/2017, de 20 de abril, dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados; lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado' ( sentencia 602/2018, de 31 de octubre)'.

Por todo lo expuesto, procede la estimación íntegra de la demanda. Así, ante la ausencia de cualquier otro tipo de prueba, debe presumirse la existencia de la falta de información y lealtad de la demandada en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos, incluso con anterioridad a la normativa MiFID y siendo dicha falta de información la causa de que el demandante - como consecuencia de suscribir el contrato objeto de litigio, obrante a los folios 17 y 18 de las actuaciones-, sufriera una pérdida por importe de 188.530,88 euros (folios 19 a 27 de las actuaciones); debe indemnizar la demandada al demandante en dicha cantidad, más en los correspondientes intereses legales de la misma desde la interpelación judicial -ex art. 1108 C.civil-, incrementados en dos puntos desde Sentencia, con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada -ex artículo 394 Lec-.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede la condena en costas de esta segunda instancia, al haberse estimado íntegramente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES S.L., representado por la Procuradora Sra. Follana Murcia, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2020 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 1626/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, debemos revocardicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

'Que debemos declarar el incumplimiento de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.de sus obligaciones de lealtad e información a MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES S.L.en la suscripción del contrato de permuta financiera de tipo de interés (IRS) de 6/02/07 y, en consecuencia, condenamos a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.a indemnizar a MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES S.L., en concepto de daños y perjuicios causados, en la cantidad de 188.530,88 euros, más los correspondientes intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde Sentencia, con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada'.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.