Sentencia CIVIL Nº 174/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1151/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0114933

Recurso de Apelación 1151/2021 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 709/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ALARCON MARTINEZ

APELADO:D./Dña. Jesús, D./Dña. Socorro y D./Dña. Justo

PROCURADOR D./Dña. PALOMA RUBIO CUESTA

SENTENCIA NÚMERO: 174/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 709/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 83 de los de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1151/2021, en el que aparecen como partes: de una, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Alarcón Martínez; y de otra, como demandantes y hoy apelados DON Jesús, DOÑA Socorro y DON Justo, representados por la Procuradora Dª. Paloma Rubio Cuyesta; sobre nulidad contrato adquisición obligaciones subordinadas.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madsrid, en fecha veintidós de marzo de dos mil veintiuno, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Justo y D. Jesús y Dª Socorro contra BANCO SANTANDER debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones obligaciones subordinadas suscrito entre los litigantes en fecha de 21 de julio de 2.011, con los efectos del art. 1.303 del C.C , que se determinarán en la ejecución forzosa de esta sentencia si las partes no son capaces de hacer la liquidación voluntariamente.

b) Imponiendo al demandado el pago de las costas procesales ocasionadas a los demandantes.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día treinta de marzo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- BANCO DE SANTANDER, S.A, parte demandada en el procedimiento, interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2021 por la que, estimando la demanda interpuesta por D. Jesús, Dña. Socorro y D. Justo, declaraba ' la nulidad del contrato de adquisición de participaciones obligaciones subordinadas, suscrito entre los litigantes en fecha de 21 de julio de 2.011, con los efectos del art. 1.303 del C.C , que se determinarán en la ejecución forzosa de esta sentencia si las partes no son capaces de hacer la liquidación voluntariamente.'

Los demandantes habían interpuesto demanda en ejercicio, de forma principal, de acción de nulidad o anulabilidad del contrato de suscripción del producto bancario 94 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular 07-21, por importe de 94.000 € y contratado en fecha 21 de julio de 2011, por Dª Amparo, esposa e madre, respectivamente, de los demandantes y que falleció el día 1 de febrero de 2015. Con fundamento, en síntesis, en que Dª Amparo no tenía formación suficiente como para conocer las características esenciales del producto que se le ofrecía, y tampoco tuvo información suficiente y adecuada acerca de la naturaleza y riesgos de dicho producto, teniendo en cuenta su nula experiencia inversora, solicitaban se declarase la nulidad de dicha contratación debido a la existencia o error en el consentimiento.

BANCO DE SANTANDER, S.A se opuso a la demanda y en el recurso de apelación reproduce sustancialmente los motivos alegados en la contestación y que articula en los siguientes motivos: la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad; error en la valoración de la prueba: no existió error vicio del consentimiento; y en cuanto a la imposición de las costas.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados y de los que se debe partir para resolver estas cuestiones los siguientes:

1.- Dª Amparo contaba 67 años de edad cuando suscribió las obligaciones subordinadas el día 21 de julio de 2011, habiéndose dedicado a las labores del hogar. Suscribió 94 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular 07-21, por importe de 94.000 €.

2.- Ese mismo día, su esposo Don Justo, suscribió la misma clase de obligaciones subordinadas por importe de 122.000 euros, cuya contratación ha sido declarada nula por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 14 de diciembre de 2018 y dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 528/2018 interpuesto por el Sr. Justo. Esta sentencia fue confirmada por la Sentencia nº 451/19, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección octava), de fecha de 18 de octubre de 2019.

3.- El banco procedió a materializar la conversión de la orden de suscripción de obligaciones por Acciones Banco Popular ACNV el día 9 de Junio de 2017 y por acuerdo de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017, se acordó la resolución de la entidad bancaria, de acuerdo con el Reglamento UE 806/2014, así como la venta de la entidad bancaria una vez llevada a cabo la amortización de la totalidad de las acciones, por lo que perdieran todo su valor las obligaciones subordinarías que habían sido suscritas.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

En la sentencia se desestima esta excepción por entender que el plazo de caducidad de las acciones de nulidad contractual, basadas en vicios del consentimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C., de cuatro años, debe contarse, no desde el momento de la consumación del contrato, que no es el de la firma ni el de la perfección, 'sino aquel en que entre las partes ha dejado de desplegar sus efectos y entre los contratantes ya no existe intercambio patrimonial de ninguna clase, y en todo caso en relación a los actores no se puede asegurar que tuviesen conocimiento exacto de los efectos perjudiciales del contrato que firmaron hasta que el producto contratado desapareció, cosa que no ocurrió hasta su canje por acciones ordinarias en junio de 2017, resultando que la demanda que inició este proceso se presentó ante el Decanato de estos Juzgados en mayo de 2019'.

La apelante discrepa de esta argumentación por entender que la parte actora pudo racionalmente salir de su error (en caso de existir) y, por lo tanto, conocer los riesgos inherentes al producto, más de cuatro años antes de la interposición de la demanda, en particular y a más tardar, con ocasión de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación (un 8 % anual en los Bonos, un 8% anual en las Obligaciones Subordinadas adquiridas julio de 2011, y un 8,25 % anual en las adquiridas en septiembre de ese año, claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado). En todo caso, tras recibir la información fiscal correspondiente al ejercicio 2011, que reflejaba un precio de cotización inferior al invertido. Se añade como conclusión que ' A la vista de esta información, no podría creer la parte actora haber invertido en una imposición a plazo fijo. La constatación de esa circunstancia ya habría permitido a la demandante, empleando una diligencia razonable, plantearse si podría haber incurrido en algún vicio.'.Y, en última instancia, sería al fallecimiento de Dña. Amparo, el 1 de febrero de 2015, cuando los demandantes, al hacer el inventario de su herencia, necesariamente tuvieron que comprobar los títulos y valores integrados en el caudal hereditario y los rendimientos que la herencia yacente seguía percibiendo, habiendo transcurrido desde aquella fecha más de cuatro años cuando se presentó la demanda el 29 de mayo de 2019.

Sobre esta cuestión, esta Sala ya se ha pronunciado con motivo de la contratación de este producto, en la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2021 y que dice lo siguiente:

'En cuanto a la acción de caducidad esta sala entre otras en sentencia N º 497/2020 de 29/10/2020 tiene declarado 'Como tiene declarado esta sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...]

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

En este mismo sentido en relación a la caducidad de este tipo de acciones se ha pronunciado la doctrina legal recogida entre otras en STS º 357/2020 de 24/06/2020 y la N º 337/2020 de 22/06/2020 al señalar 'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error'.

Con relación a la caducidad de la acción de nulidad de las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas, la sentencia 264/2018, de 9 de mayo :

'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que el dies a quo no podía fijarse como pretende la parte demandada y ahora apelante, en la fecha de la contratación, sino que debe ser computado desde el día 7 de junio de 2017, por entender que ese fue el momento en el que la parte demandante podrán conocer con plenitud los efectos y características del producto.

Aplicando dicha doctrina al presente caso, teniendo en cuenta que si bien la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas tuvo lugar los días 19 de julio, y el 19 de octubre de 2011, y la demanda no se presentó hasta el día 10 de marzo de 2020, no cabe entender caducada la acción de nulidad, pues no cabe retrotraer al momento de la adquisición de esos productos financieros, el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad de dicha adquisición, ni tampoco por el hecho de las liquidaciones que la entidad bancaria vino realizando a la parte actora de dicho producto, y especialmente de la información fiscal suministrada anualmente, sobre los rendimientos de dichos productos, en la medida que los actores no tuvieron un conocimiento completo y real de las características y riesgos del producto adquirido hasta el 7 de junio de 2017, fecha en la que se produjo la intervención de la entidad bancaria, en la que se produjo la pérdida total de la inversión, como consecuencia de la amortización de dichas obligaciones subordinadas'.

Aplicando lo anterior al presente caso y no habiendo transcurrido cuatro años desde el 7 de junio de 2017 hasta que se presentó la demanda, debe concluirse en el sentido de que la acción no se encontraba caducada.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Se alega, en síntesis, que dicha parte ha acreditado que Banco Popular informó a Dña. Amparo de la naturaleza y riesgos de las Obligaciones Subordinadas, incluido el de subordinación en caso de quiebra del Banco; esto es, de la posibilidad real de perder todo el capital invertido. Esta información se proporcionó porque ' consta acreditado que Banco Popular entregó a Dña. Amparo el tríptico resumen con las características y riesgos de las Obligaciones Subordinadas, así como el folleto informativo y el resto de documentación precontractual (Documentos nº 53 a 57 de la contestación a la demanda, todos ellos firmados por la contratante).'

Sobre la información proporcionada en el momento de la contratación del productos, la sentencia recurrida, tras remarcar las obligaciones de información que se describen en el art. 79 bis de la LMV, con una información suficiente, clara, imparcial, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros que fuesen objeto de contratación, distinguiéndose que la empresa prestadora del servicio de inversión preste además un servicio de asesoramiento, en cuyo caso deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de que se trate, su situación financiera y sus objetivos, pone de manifiesto que la prueba practicada quedó reducida a la aportación de documentos, 'sin que de ellos se pueda inferir si se puso en conocimiento de los actores la información más importante, la posibilidad real de perder todo el capital invertido más allá de dejar de percibir rentabilidad, y sin que se pudiera tener información en el proceso acerca de la forma en que se efectuó el cuestionario que se usó para averiguar los conocimientos inversores de los actores y su capacidad para manejar el producto financiero que estaban comprando, dejando así en un velo de indefinición la obligación fundamental que tenía la demandada que cumplimentar para evitar posibles errores en la contratación'.

Sobre el error en la valoración de la prueba, como ya dijimos en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 27 de mayo de 2016:

'En cuanto a la valoración de la prueba que efectúa el tribunal de la instancia, es doctrina jurisprudencial reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de litis con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación que conforma el proceso civil exige, como aserto general, el respeto a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible,incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba realizada en la instancia, mediante el análisis de cualquiera de los medios probatorios de forma individualizada, sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y STC 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez de la instancia tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el factum debatido.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria'

En el presente caso, no se aprecia que haya tal error toda vez que la valoración que se hace en la sentencia es congruente con las circunstancias que se expusieron en la demanda y relativas al momento de la contratación del producto: las contradicciones resultantes de la misma documental aportada con la demanda sobre la realización del test de conveniencia, que finalmente no fue realizado; la inmediatez ente la suscripción de las obligaciones y la recepción de los documentos folleto y tríptico, prácticamente al mismo tiempo, por lo que resulta altamente dudoso que Dª Amparo tuviera tiempo de poder examinarlos y así conocer los riesgo propios de la contratación del producto; y, por último, la contratación ese mismo día por parte del esposo del mismo producto y en las mismas circunstancias, que ha sido declarada judicialmente nula, debido a la existencia de error en el consentimiento.

Se alega en el recurso que lo decisivo es que se haya producido error en el consentimiento, no obstante haya podido incurrir la entidad bancaria en incumplimiento de sus deberes de información y que de la documentación entregada ya se deducen los riesgos del producto, pero, como se señala en la Sentencia de esta misma sección de 25 de noviembre de 2021, antes citada:

'Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 ' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

En el presente caso tal como se concluye en la sentencia de instancia debe entenderse que concurren todos y cada uno de los requisitos que establece dicha doctrina legal, al interpretar el artículo 1266 del C. civil , para apreciar el error, pues si la entidad apelante hubieran cumplido los deberes legales de información, atendiendo al perfil inversor de la parte actora, así como el carácter complejo del producto, debe entenderse que existe ese error esencial determinante de la nulidad del consentimiento prestado al suscribir las acciones.

Como ya se ha recogido en esta resolución judicial del examen de los autos, no cabe sin más entender que por el mero hecho de haber entregado esa documentación a la parte actora no puede entenderse que se haya cumplido con ese deber de información y asesoramiento por la entidad bancaria, , que impone el artículo 79 bis de la ley del mercado de valores, y menos aún del resumen de la emisión de las obligaciones subordinadas, pues como señala la SAP de Madrid sección 18 de fecha 10/07/2014 , no se trata tanto si se suscribieron o no los documentos que preceptivamente se derivan de la aplicación de los arts. 78 y 79 bis LMV, el RD 217/2008 , arts. 60, 73 y 74.2, puesto que efectivamente se suscribieron, sino en si el consentimiento prestado estaba o no viciado, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso. En el presente, como suele ocurrir en casi todos los enjuiciados, se han cubierto las formalidades externas como se deriva de la suscripción de los documentos adjuntados a la demanda y lo añadidos por la demandada en su contestación'.

En definitiva, no basta el cumplimiento externo de las formalidades exigibles cuando la información proporcionada no ha sido suficiente, lo que no se produjo en el presente a tenor de las circunstancias expuestas anteriormente.

QUINTO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, la imposición de las costas de primera instancia a la apelante, como parte demandada, es correcta, en aplicación del art. 394 LEC.

En cuanto a las costas de la apelación, en aplicación del art. 398.1 LEC, procede su imposición a la apelante al desestimarse el recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S.A contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 709/2019, que se confirma íntegramente. Con expresa imposición de las costas a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.