Sentencia CIVIL Nº 1741/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 325/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 112/2020

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 325/2021

SENTENCIA Nº 1741/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Don Luis Shaw Morcillo

En Málaga, a nueve de diciembre de 2021 .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 112/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DOÑA Fidela, representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Maria Serra Benitez y defendida por el Letrado D. Juan Uribe Ramírez, contra DON Abilio, representado en el recurso por la procuradora Doña Purificacion Ortiz Arjona y defendido por la letrada Dª Julia Isabel Navas Lahti, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 30 de septiembre de 2020 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 112/2020 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA de modificación de medidas solicitada por DOÑA Fidela, representada por el Procurador de los Tribunales de los Tribunales DON CARLOS MARIA SERRA BENITEZ, contra DON Abilio, representado por la Procurador de los Tribunales DOÑA PURIFICACION ORTIZ ARJONA.

No corresponde efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado, presentando el segundo escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 25 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los antecedentes de las cuestiones a resolver por esta Sala los siguientes:

I.En la SAP Málaga 723/2018 de 25 de septiembre se establece el régimen de visitas entre el padre y la menor de 4 años de edad (nacida el NUM000 de 2014), residiendo el primero en Tenerife y la hija en DIRECCION000 con la madre y, por lo tanto, dependiendo ese régimen de visitas de los viajes en avión desde la isla a la península con el plus de molestias, traslados y costes que ello implica y, por eso, en la referida SAP se insiste en que el horario establecido para las entregas y recogidas es orientativo, habiendo de flexibilizarse a los horarios de los vuelos que exigirán los desplazamientos desde DIRECCION000 a Tenerife y desde Tenerife a DIRECCION000, siendo el siguiente:

A) Durante el periodo lectivo, las visitas del padre con la hija se desarrollan en un fin de semana al mes, desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo ser el padre el que se desplace desde Tenerife a DIRECCION000, pudiendo pernoctar la niña en su compañía en dicha localidad durante el fin de semana, asumiendo el mismo en exclusiva los gastos que ese fin de semana mensual conlleven, tanto los derivados de sus desplazamientos para el desarrollo de la visita, como los derivados de la estancia con su hija en DIRECCION000.

B) Las visitas correspondientes a los vacaciones escolares de la menor, se desarrollarán de la siguiente forma:

a) las vacaciones escolares de Navidad se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores.

b) las vacaciones escolares de Semana Santa serán disfrutadas en su integridad por el padre;

c) las vacaciones de Semana Blanca serán disfrutadas en su integridad por la madre.

d) las vacaciones de Verano:

1. la menor estará con el padre:

- desde el día 23 de junio mientras la menor asista a la guardería, y desde las 10 horas del día siguiente al de finalización de las clases escolares en el mes de junio cuando comience la enseñanza obligatoria, hasta las 20 horas del día 30 de junio,

- y durante el periodo transcurrido entre día 1 de septiembre y las 20 horas del día 8 de septiembre mientras la menor asista a la guardería, y las 20 horas del día inmediatamente anterior al día del inicio del curso escolar cuando la menor inicie la escolarización obligatoria,

2. el resto de vacaciones de verano se dividen en dos periodos, mes de julio y mes de agosto, que se disfrutaran por completo por ambos progenitores de forma alterna, correspondiendo un mes a cada uno, eligiendo mes de disfrute, caso de desacuerdo, la madre en años pares y el padre en años impares, bien entendido que el padre podrá enlazar los días del mes de junio referidos anteriormente, con el mes de julio, en los años en los que le corresponda disfrutar de la compañía de su hija en dicho mes, y los días del mes de septiembre, también referidos, en los años en los que le corresponda disfrutar de la compañía de la menor en el mes de agosto,

C) En cuanto a las entregas y recogidas de la menor y asunción de costes que se generen en el desarrollo del régimen de visitas de la niña con su padre durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, será el padre el que recoja a la menor en el domicilio materno en DIRECCION000, no en el aeropuerto de Málaga, para dar inicio a la visita correspondiente a cada periodo vacacional escolar en que la menor permanecerá en su compañía, y la madre la que se traslade desde DIRECCION000 a Tenerife, al domicilio paterno, para recoger a su hija, finalizada la visita de la niña con su padre, y la que la retorne a su domicilio en DIRECCION000.

D) En relación con los gastos correspondientes a los desplazamientos que va a generar el desarrollo de tales visitas padre e hija, en los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano de la menor, será el padre el que asuma los gastos de los desplazamiento correspondientes al inicio de la visita, tanto los propios como los de la hija, y la madre la que asuma los gastos correspondientes a los desplazamientos a realizar finalizada las visitas de la menor con su padre, tanto los propios como los de la menor,

E) La niña podrá viajar en régimen de acompañamiento conforme a la edad permitida por la compañía aérea de que se trate, asumiéndose, en tal caso, los gastos que se generen por la misma en la misma forma establecida, es decir el padre abonará los de desplazamiento de la menor generados al inicio de la visita y la madre los generados por el retorno de la menor una vez finalizada la visita con su padre.

F) Ambos progenitores podrán contactar telefónicamente con su hija mientras la misma permanezca en compañía del otro progenitor, de forma libre, siempre procurando respetar horarios de descanso, y en su caso escolares y de estudio, y, para el caso de posibles discrepancias al respecto, se fija como horario de contacto telefónico las 19 horas, en horario peninsular.

II.Transcurridos 15 meses desde la anterior SAP, Doña Fidela interpone demanda de modificación de medidas el 29 de enero de 2020 a fin de que el anterior régimen de visitas sea modificado en los siguientes extremos:

A) Durante el periodo lectivo, se fija un periodo de preaviso de al menos un mes indicando si va a venir el primer fin de semana del mes o quiere acordar un cambio de fin de semana.

B) Los periodos vacacionales se regulen de forma distinta a la establecida por la SAP de Málaga de 25 de septiembre de 2018 , y las recogidas y devolución de la menor al domicilio materno, en todos los periodos vacacionales, Navidad, Semana Blanca o Semana Santa y verano, se realizaría por el padre, los gastos del vuelo de la menor serán satisfechos al 50% entre ambos cónyuges y los del padre por su cuenta, manteniendo inalterables el resto de detalles recogidos en la sentencia.

La modificación que propone la fundamenta en que se han alterado sustancialmente las circunstancias por lo siguiente:

1. El padre ha incumplido el régimen de visitas de un fin de semana al mes y tan solo ha dispuesto de una visita durante el 2018 y dos veces durante el 2019, debiéndose tener en cuenta que la pensión de alimentos se estableció incluso por debajo del mínimo vital medio en base a estas visitas y a los gastos que estas visitas suponen, sin que, por otra parte, se haya tenido en cuenta que el progenitor como residente insular tiene una bonificación en su vuelos del 75 %.

2. El padre no informa de aquellos meses en los que no va a visitar a la menor .

3. Existe conflictividad en las visitas de los periodos vacacionales por dos circunstancias:

a) reiteradamente por el padre se han puesto impedimentos en casi todas las ocasiones en que la madre ha ido a recoger a la hija a Tenerife, básicamente con el argumento de que la madre está obligada a coger el vuelo más cercado a las 20:00 horas, incluso en una de las ocasiones, el padre no entregó a la menor a la hora solicitada provocando la pérdida del vuelo lo cual fue objeto de ejecución (nº de autos 381/2019) en el que se acordó despacho de ejecución requiriendo al ejecutado al cumplimiento de la sentencia (si bien es cierto que existe oposición del ejecutado pendiente de resolver).

b) En segundo lugar, sobre las visitas de verano, estas vienen a fijar un mes completo para cada progenitor (julio o agosto) y de forma inamovible tanto el periodo de vacaciones de la última semana de junio y primera de septiembre para el padre viene a provocar varias consecuencias:

- por un lado, es un periodo excesivamente largo sin contacto con el otro progenitor, es decir, se enlazan hasta 40 días teniendo en cuenta además de la corta edad de la hija, que la figura diaria y de apego es la madre y su entorno, máximo cuando el padre no acude a sus visitas mensuales;

- y de otro, al señalarse fija la primera semana de septiembre, viene a resultar que no se tiene en cuenta una fecha tan señalada como el cumpleaños de la menor, el 2 de septiembre, que todos los años se disfruta exclusivamente con el padre, sin que por el momento se haya podido acordar con éste alguna modificación para que la madre pudiera haber disfrutado de dicho día con la hija .

III.Habiéndose opuesto el demandado a la pretensión actora, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no se ha producido una modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de fijarlas y aprobarlas, y examinadas las alegaciones formuladas por ambos litigantes en sus respectivos escritos así como la prueba obrante en autos, esta juzgadora comparte las conclusiones formulada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, pues la SAP de 25 de septiembre de 2018 estipuló un horario establecido para las entregas y recogidas de la menor meramente orientativo, habiendo de flexibilizarse en atención al horario de los vuelos que debe coger el señor Abilio para disfrutar de la compañía de su hija.

Es cierto que el señor Abilio no informa a la demandante cuando no va a recoger a su hija menor porque le avisa solamente cuando va, no siendo un hecho controvertido ni motivo de suficiente entidad que implique una modificación sustancial de las circunstancias.

En el caso de autos, se establece régimen de visitas flexible, tratando de conciliar el interés de la menor con el indudable y siempre beneficioso derecho de la misma a relacionarse con su padre. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que si se restringe puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre.

IV.Frente esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante en la que alega error en la valoración de la prueba e infracción del art. 776LECivil toda vez que ha quedado acreditada una variación sustancial de las circunstancias actualmente al no existir la equidad, como pretendía la Sentencia de la Audiencia Provincial, habiéndose alterado todo el sistema de visitas elaborado por la propia dicha sentencia, sin que dicha modificación suponga una lesión de los intereses de la hija menor :

En primer lugar, el incumplimiento de, prácticamente la totalidad, del régimen de visitas mensual durante el periodo lectivo por el padre, reconocido por la propia parte demandada, y este incumplimiento afecta a otras parcelas, desde el tiempo que pasa la menor sin ver al progenitor, hasta la vinculación o afección que dicho régimen de visitas tiene sobre otras medidas adoptadas por cuanto:

(i) se fijó una pensión alimenticia tan reducida de 150 € mensuales al tener en cuenta la Audiencia Provincial el gasto y esfuerzo que iba a suponer para el padre desplazarse un fin de semana al mes todos los meses desde Tenerife a DIRECCION000 para el cumplimiento del régimen de visitas, lo que suponía unas diez visitas de fin de semana mensual al año.

No se tuvo en cuenta, en cambio, que el progenitor como residente insular tiene una bonificación en su vuelos del 75 %.

(ii) se impuso a la madre la obligación, 'e sfuerzo' de la recogida en Tenerife de la menor en los periodos vacacionales, obligación que la madre ha cumplido, sin que además ésta disponga de dicho beneficio de vuelos bonificados.

- El padre no informa de aquellos fines de semana que no va a venir, siendo necesario un periodo de preaviso de al menos un mes indicando si va a venir el primer fin de semana del mes o quiere acordar un cambio de fin de semana, así como cambiar el actual régimen de visitas.

Por otra parte, existe una conflictividad en la recogida que la madre tiene que hacer en Tenerife en los periodos vacacionales, donde debe desplazarse para recoger a la menor al final de los estos periodos. Situación que no es puntual, como se acreditó con los emails aportados con el escrito de demanda. Llegando incluso el progenitor, en una de las ocasiones, al incumplimiento de la entrega de la menor haciendo perder los vuelos a nuestra representada.

En segundo lugar, sobre las visitas de verano, estas vienen a fijar un mes completo para cada progenitor (julio o agosto) y de forma inamovible tanto el periodo de vacaciones de la última semana de junio y primera de septiembre para el progenitor viene a provocar varias consecuencias:

- por un lado, al no cumplir el padre las visitas mensuales, transcurre un periodo excesivamente largo con meses sin contacto con el otro progenitor, y de pronto al llegar el periodo vacacional de verano, se enlazan hasta 40 días teniendo en cuenta la corta edad de la pequeña y que la figura diaria y de apego es la madre y su entorno diario, máxime cuando el padre no acude a sus visitas mensuales;

- y de otro, al señalarse fija la primera semana de septiembre, viene a resultar que no se tiene en cuenta una fecha tan señalada como el cumpleaños de la menor, el NUM000, que todos los años se disfruta exclusivamente con el padre, sin que por el momento se haya podido acordar con éste alguna modificación para que la madre pudiera haber disfrutado de dicho día con la menor .

SEGUNDO.-A fin de encuadrar las cuestiones litigiosas en sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de aplicación a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, de acuerdo a los establecido en el artículo 770.6º LEC. Respecto de este tipo de procedimientos de modificación de medidas debe la Sala reiterar una primera consideración, a saber: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en el anterior juicio -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1LEC para legitimar la modificación pretendida por la demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que fueran aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente'las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias seasustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.'

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : '(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto, habiendo firmado que las medidas respecto de los hijos pueden modificarse, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores, pero siempre por causas justificadas y serias ( STS de 17 de noviembre de 2015).

En consecuencia, cuando se trata de medidas que afectan a los menores, es legítimo plantear la modificación prescindiendo de dicho requisito de alteración sustancial de las circunstancias cuando la modificación la aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges y siempre que sea por causas justificadas y serias.

TERCERO.-Aclarado lo anterior, de una atenta lectura de la SAP de Málaga 763/2018, en relación a las entregas y recogidas de la menor en periodos vacacionales, en la misma se establece que será el padre el que la recoja en el domicilio materno en DIRECCION000, no en el aeropuerto de Málaga, para dar inicio a la visita correspondiente a cada periodo vacacional escolar en que la menor permanecerá en su compañía, y la madre la que se traslade desde DIRECCION000 a Tenerife, al domicilio paterno, para recoger a su hija, finalizada la visita de la niña con su padre, y la que la retorne a su domicilio en DIRECCION000.

La SAP que analizamos fundamenta esta medida en la STS 26 de mayo de 2014, que fijó doctrina jurisprudencial sobre la materia afirmando que dicho sistema sería el normal o habitual : 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Continúa diciendo la SAP : '.... en el presente supuesto nos encontramos ante una de las situaciones a que se refiere la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, desplazamientos a larga distancia, considerando la Sala que, atendidas las circunstancias concurrentes, edad de la menor y que ambos progenitores tienen su correspondiente actividad laboral, con la consiguiente obtención de ingresos por parte de ambos, debe establecerse un reparto de cargas en los desplazamientos .'

En consecuencia, esta sentencia de la audiencia Provincial no impone (sic)la obligación de la madre de recoger a la hija en el domicilio paterno como una especie de compensación a favor del padre por los traslados que éste debe hacer mensualmente conforme al sistema establecido, como se afirma en el recurso, sino que la establece en aplicación directa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de forma que si no hubiera existido esa circunstancia referida a los viajes mensuales del padre, se hubiera establecido el mismo sistema de entrega y recogida establecido en la referida SAP 763/2018 dados sus propios razonamientos al no existir ningún motivo para eximir a la madre de los traslados, y si bien es verdad que la sentencia se refiere al esfuerzo que supone para la madre dicha medida, ello se afirma a propósito de la medida económica que también se adopta de que los gastos de los viajes propios y de la menor sean abonados por ambos progenitores.

Pero es que además, otra de las medidas que establece el fallo de la SAP 763/2018 consiste en: (l)a niña podrá viajar en régimen de acompañamiento conforme a la edad permitida por la compañía aérea de que se trate, asumiéndose, en tal caso, los gastos que se generen por la misma en la misma forma establecida, es decir el padre abonará los de desplazamiento de la menor generados al inicio de la visita y la madre los generados por el retorno de la menor una vez finalizada la visita con su padre.

Cuando se dictó esta sentencia la menor tenía cuatro años, pero cumplió los cinco años el dos de septiembre de 2019, y la mayoría de las compañías aéreas aceptan que los menores puedan viajar solos a partir de los cinco años con servicio de acompañamiento y, siendo usual esta circunstancia donde los menores están tutelados durante el viaje por personal de la aerolínea, la problemática que ahora se reitera en el recurso no tiene sentido si tenemos en cuenta que la menor cumplió los cinco años con anterioridad a la presentación de la demanda de modificación de medidas y, por lo tanto, ello debe suponer el fin de la mayoría de los conflictos que se exponen en la demanda pues si la menor viajara con el servicio de acompañamiento de la aerolínea tampoco podían volver a reproducirse los hechos alegados relativos a la postura obstruccionista del padre respecto a que la menor vuelva al domicilio materno a una hora adecuada a su edad.

Sentado lo anterior, no está cuestionado que el padre ha incumplido el régimen de visitas en cuanto al fin de semana mensual que establecía la SAP de Málaga 763/2018 de 25 de septiembre pues incluso el padre manifestó en el acto del juicio que nadie podía cumplir ese régimen de visitas, ahora bien, ese incumplimiento, como una alteración sustancial de las circunstancias, puede justificar que se solicite modificar las medidas para eliminar esas visitas mensuales del régimen y el consiguiente aumento de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre, (en cuya cuantificación se tuvo en cuenta el coste de esos viajes mensuales también a cargo del padre, así como los gastos de residencia en el fin de semana que estaba en DIRECCION000 con la menor).

Pero ni en la demanda, ni a lo largo del procedimiento, se ha articulado pretensión similar o cercana a la que hemos dicho, sino que, la actora deja incólume el régimen de visitas de fines de semana mensuales del padre, aunque éste no lo venga cumpliendo, y la cuantía de la pensión alimenticia y, en base a ese incumplimiento del padre de fines de semana, pretende el establecimiento de un nuevo régimen de visitas que abarca periodos lectivos, periodos vacacionales y sistema de entrega y recogida de la menor, lo cual debe tener la misma respuesta negativa que se ha dado en la anterior instancia pues las nuevas medidas solicitadas no guardan relación alguna con el incumplimiento del padre del régimen de visitas en el periodo lectivo.

CUARTO.-Se insiste también en el recurso en que la SAP de Málaga 763/2018 de 25 de septiembre , a la hora de adoptar la medida sobre las recogidas y entregas de la menor, no tomó en consideración que el progenitor como residente insular tiene una bonificación en su vuelos del 75 %, y así mismo se insiste en que, según el régimen de visitas fijado en la referida sentencia, la menor va a estar con el padre hasta 40 días seguidos en verano y, por lo tanto, separada de la madre y de su domicilio habitual un periodo excesivamente largo, lo que no beneficia al menor.

Llegados a este punto, como hemos dicho, el objeto del procedimiento de modificación de medidas no es enjuiciar las concretas medidas adoptadas en procedimiento judicial anterior pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial con anterioridad a que se interpusiera la demanda. En este extremo ha de indicarse que el coste de los billetes de avión del demandado, como residente en las islas Canarias, es menor al precio de los billetes de la demandante que reside en la península y carece de esos bonificaciones, pero esta era la misma circunstancia existente desde el anterior procedimiento judicial y, por lo tanto, al no suponer alteración de circunstancia alguna, se infringiría el instituto de la cosa juzgada por esta sentencia de apelación, además de que, como se ha reiterado , a ese hecho no se le aúna por la actora ninguna medida proporcional, sino que pretende un cambio radical del sistema establecido por la Audiencia Provincial un año y tres meses antes.

Respecto a los períodos de verano en que la menor está con uno u otro progenitor, ha de recordarse que el régimen de visitas que establece la SAP es de mínimos y que, por lo tanto, las partes pueden acordar otras medidas en beneficio de la menor, pero no consta que la recurrente haya realizado alguna propuesta razonable a fin de evitar que transcurra un periodo de tiempo -que considera excesivo- de separación de la hija de la madre, cuando pueden existen soluciones si hay voluntad de acuerdo, incluida la posibilidad de establecer un régimen de visitas a mediados de esos periodos vacacionales, pero nuevamente la propuesta unilateral realizada por la madre en este procedimiento resulta inasumible sin el consentimiento de la otra parte, que es el que objetivamente resulta perjudicado en dicha propuesta.

En relación al cumpleaños de la menor el día 2 de septiembre, periodo que le corresponde estar con el padre, en la contestación a la demanda se reconoció que no es justo que la menor no este nunca el día de su cumpleaños con la demandante, y por eso realizó una propuesta que no fue admitida por la actora, si bien considera esta sala que significa un inicio para que extrajudicialmente puedan darle solución al problema ambos progenitores de mutuo acuerdo por el bienestar de la menor, debiendo recordarse el preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en el que se afirma que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño, -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

QUINTO.-Conforme al sistema establecido en la SAP de Málaga 763/2018 de 25 de septiembre, durante el periodo lectivo, las visitas del padre con la hija se desarrollan en un fin de semana al mes que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será el primer fin de semana de cada mes, desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo ser el padre el que se desplace desde Tenerife a DIRECCION000, pudiendo pernoctar la niña en su compañía en dicha localidad durante el fin de semana, asumiendo el mismo en exclusiva los gastos que ese fin de semana mensual conlleven, tanto los derivados de sus desplazamientos para el desarrollo de la visita, como los derivados de la estancia con su hija en DIRECCION000 .

La sentencia no se pronuncia sobre el preaviso a la madre de los fines de semana que el padre no va a visitar a la hija, al no ser previsible el futuro incumplimiento sistemático por el padre de la visita mensual a la hija en DIRECCION000.

Ahora, en este procedimiento se solicita que se fije un periodo de preaviso de al menos un mes indicando el padre si va a venir el primer fin de semana del mes o quiere acordar un cambio de fin de semana, así como cambiar el actual régimen de visitas.

El recurso procede ser estimado en este punto toda vez que el padre incumple las visitas periódicas de los fines de semana mensuales, pero sí puede presentarse a esos efectos el fin de semana que unilateralmente elija, posibilidad que perjudica a la menor, a la madre y a sus proyectos, sobre todo si el padre hace un uso abusivo de la posibilidad que ostenta de estar con la niña un fin de semana al mes sin previamente haberlo comunicado.

En el acto del juicio el demandado manifestó que preavisaba cuando venía a DIRECCION000 a ver a la niña y este preaviso ha de incluirse como norma en el régimen de visitas de forma que el padre viene obligado a avisar a la madre con antelación de sus estancias con la hija en DIRECCION000, fijándose en 15 días el plazo de preaviso al considerar esta Sala que, salvo excepciones, es un plazo razonable para la posible reorganización doméstica de la madre y de la menor a la vez que facilita el régimen de visitas del padre con la hija. No procede el preaviso en la forma solicitada por la actora al considerar esta Sala que beneficia mas a la menor la noticia de que su padre viene a verla que no una noticia mensual en la que el padre comunica que no puede ir a verla, y los efectos prácticos son los mismos .

SEXTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Serra Benítez en nombre y representación de Dª Fidela, con revocación parcial de la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 112/2020, debemos acordar y acordamos estimar parcialmente la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a Don Abilio y establecer que los fines de semana en los que el padre vaya a estar con la menor en periodo lectivo, lo preavisará a la madre con quince (15) días naturales de antelación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso.

A fin de encontrar soluciones a las discrepancias, por el bienestar de la menor, se invita a las partes a que intenten un acuerdo a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.