Sentencia CIVIL Nº 1742/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 237/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120158009155
Recurso de apelación 237/2019 -1
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación ( Art 171) 29/2018 (vinculado
al concurso 229/2016C2. Cooperativa Ozonetcarn, S.C.C .L.)
Parte recurrente/Solicitante: COOPERATIVA OZONETCARN, SCCL, Rosaura , Victorino
Procurador: OSCAR ENTRENA LLORET, RICARD SIMO PASCUAL
Abogado/a: JORDI PIELLA BOVÉ, SANDRA CALONGE CALZADILLA
Parte recurrida: ADMINISTRACION CONCURSAL ATICUS OCAÑA MARTIN
Procurador: JESÚS SANZ LÓPEZ
Cuestiones: Concursal. Calificación culpable del concurso. Indefensión vinculada al desarrollo del
incidente de oposición a la calificación. Prueba del dolo en la generación de la insolvencia. Salida fraudulenta
de bienes del patrimonio del deudor. Criterios de determinación de las personas afectadas. Apoderado general.
SENTENCIA núm. 1742/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MANUEL DIAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, 7 de octubre de 2019
Parte apelantes: Ozonetcarn, S.C.C.L., Rosaura y Victorino .
Parte apelada: La administración concursal de la Cooperativa Ozonetcarn, S.C.C.L.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 4 de julio de 2018.
Concurso de la Cooperativa Ozonetcarn, S.C.C.L.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1° Calificar como CULPABLE el concurso de OZONETCARN SCCL por la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.1 y 164.2.5° LC , en relación con el art. 172.1 LC .

2° Determinar como personas afectadas por la calificación a Dña. Rosaura y D. Victorino .

3° Inhabilitar a Dña. Rosaura para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de SIETE AÑOS.

4º Inhabilitar a D. Victorino para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de CINCO AÑOS.

5° Privar a Dña. Rosaura y D. Victorino de cualquier derecho que pudiera tener como acreedores concursales o contra la masa.

6° Condenar a Dña. Rosaura a pagar a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa de la concursada en un umbral de responsabilidad máximo de 3.746.694'61 euros, respondiendo D. Victorino de forma parcialmente solidaria en los términos en que se aprecia su propia responsabilidad concursal por déficit, por importe de 252.691'31 euros.

7° Condenar a D. Victorino , 'solidariamente con Dila. Rosaura en los términos descritos en el punto anterior, a pagar a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa de la concursada en un umbral de responsabilidad máximo de 252.691'31 euros.

Sin condena en costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación la concursada y las dos personas afectadas por la calificación del concurso. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, presentando la administración concursal y los afectados escritos de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de mayo de 2019.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La administración concursal de la cooperativa Ozonetcarn, S.C.C.L. (Ozonetcarn) propuso la calificación del concurso como culpable, solicitando que se vieran afectados por dicha calificación todos los integrantes del consejo rector de la cooperativa ( Rosaura , Borja , Calixto y Victorino ). Como consecuencia de esta propuesta de calificación, se solicitaba que los afectados fueran condenados a la pérdida de la totalidad de créditos que ostentaran frente al patrimonio de la concursada, así como a pagar a los acreedores la totalidad de los créditos que no se percibieran como consecuencia de la liquidación concursal, cuantificados en la cantidad máxima de 3.915.392'54 €. También se solicitaba que los afectados fueran inhabilitados durante un término de 7 años.

En la relación de hechos referidos en esta propuesta se hacía mención al artículo 164.1, 164.2.1º, 164.2.2º, 164.2.4º, 164.2.5º y 165.1.3ª de la Ley Concursal (LC) para sustentar la calificación del concurso como culpable, considerando que la concursada por medio de sus órganos de administración había generado con dolo la situación de insolvencia, destacando, por una parte, que la insolvencia se generó como consecuencia del acta de derivación de responsabilidad levantada por la Agencia Tributaria como consecuencia de la imputación y condena por delitos fiscales a Victorino e Edemiro , administradores de diversas empresas vinculadas a la concursada. También se detallan en la propuesta de calificación diversas operaciones con sociedades vinculadas que han determinado un grave perjuicio patrimonial a la compañía.

2. El Ministerio Fiscal acepta los hechos por los que la administración concursal propone que el concurso de Ozonetcarn se declare culpable y precisa las consecuencias personales y patrimoniales de la calificación.

3. Tanto la concursada como las personas afectadas por la propuesta de calificación defendieron que el concurso debía declararse fortuito, cuestionando, en último término, las consecuencias personales y patrimoniales de una hipotética calificación culpable.

4. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona calificó el concurso de Ozonetcarn como culpable, declarando personas afectadas por la calificación de culpabilidad a Rosaura y a Victorino , en los términos ya reproducidos del fallo.

En la sentencia se considera probado que la causa de la insolvencia fue generada con dolo por los órganos de la concursada y que, además, hubo salidas fraudulentas de importantes cantidades de dinero a sociedades vinculadas.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

5. La sentencia recoge una extensa relación de hechos probados, hechos que reproducimos en su integridad por cuanto los recursos de apelación se plantean principalmente cuestionando esos hechos probados.

'1.-OZONETCARN SCCL, cooperativa que ha desarrollado trabajos en el sector de la industria cárnica, fue constituida en fecha de 28/1/10 por los socios fundadores Dña. Rosaura , D. Fausto y D. Borja .

En el inicio de sus actividades el Consejo Rector estaba formado por esos mismos socios fundadores, que desempeñaban respectivamente los cargos de presidenta, secretario y vocal. En fecha de 15/11/13, D. Borja pasó a desempeñar el cargo de secretario y D. Calixto se integró en el Consejo Rector como vocal.

(Hechos no controvertidos, memoria solicitud de concurso, informe AC) 2.-OZONETCARN SCCL solicitó su declaración en situación de concurso de acreedores en fecha de 11/3/14, produciéndose efectivamente su declaración en tal situación mediante Auto de 15/4/16.

(Hechos no controvertidos) 3.-El origen de la insolvencia de la concursada se encuentra en el Acuerdo de derivación de responsabilidad adoptado por la AEAT, por infracciones cometidas por SERVEIS DE LA CARN SCL en los ejercicios 2005-2007, por un importe total de 2.017.475'62 euros, notificado .a la concursada en fecha de 5/10/15 y que se tradujo en el embargo coetáneo de saldos de clientes y saldos bancarios. En fecha de 19/10/15, el principal cliente de la concursada decidió resolver unilateralmente el contrato de suministro que les ligaba. SERVEIS DE LA CARN SCL había sido constituida en 1997, giraba en el sector de la industria cámica y se encontraba vinculada a la familia de Rosaura Victorino . D. Laureano , padre de Dña. Rosaura y D. Victorino , era su gestor exclusivo y, junto a su colaborador D. Edemiro , resultaron condenados por la comisión de delitos contra la Hacienda Pública y de falsedad mercantil por su desempeño al frente de SERVEIS DE LA CARN SCL.

(Hechos no controvertidos, memoria de la solicitud de concurso; informe art. 75 LC AC; interrogatorio de D. Edemiro ; doc. 5 propuesta AC: Sentencia AP Barcelona 16/3/15 ; docs. 12 y 13 propuesta calificación AC: acuerdo AEAT) 4.- OZONETC.ARN SCCL se integra en un grupo societario de carácter difuso y de contornos indeterminados, pero vinculado a la familia de Rosaura Victorino y relacionado con la industria cárnica, que está integrado por las siguientes mercantiles: (i)ESPECARN SCCL, constituida en enero de 2015, regida por un Consejo Rector del que fue presidenta desde su constitución la Sra. Guillerma , esposa de D. Laureano y madre de Dña. Rosaura y D. Victorino , hasta que en fecha de 27/5/16 se designó presidente a D. Victorino , quien previamente intervenía como secretario del Consejo Rector.

(docs. 1 y 2 oposición a la calificación D. Victorino , escrituras de constitución, cese y nombramiento) (ii)CAT NET LA PLANA S.L., que inició sus operaciones en 2004, de la que fue administradora única Dña. Rosaura en el período 4/4/11-3/3/16.

(doc. 23 propuesta calificación-AC: Borme) (iii)Dos CAT NET LA PLANA S.L., de la que es administradora única Dña. Rosaura desde el día 22/11/11. Su hermano, D. Victorino es su apoderado desde el día 4/03/05.

(doc. 25 propuesta calificación AC: información registral) (iv)ASESSORI EXPRÉS, S.L., de la que es administradora única Dña. Rosaura desde el día 13/12/12.

(doc. 26 propuesta calificación AC: información registral) (v) AFILATOT S.L., de la que fue administradora única Dña. Guillerma desde su Constitución en 2013.

(doc. 28 propuesta calificación AC: información registral) 5.- Desde el día 29/4/15 hasta la fecha de declaración de concurso, la contabilidad de la concursada refleja flujos de tesorería positivos y negativos con la mercantil ESPECARN SCCL, por un importe acreedor favorable a la concursada en el momento de declaración de concurso de 252.691'31 euros y mientras en dicho lapso la concursada desatendía el pago de las deudas vencidas con la AEAT, cifrados en la cantidad de 686.401'16 euros, devengándose intereses y recargos por importe de 52.789'37 euros.

(docs. 14 y 15 propuesta calificación AC: extractos bancarios y cuenta mayor de contabilidad; docs.

16-22 propuesta calificación AC: retenciones IRPF, modelos IVA y explicaciones remitidas por la presidenta del Consejo Rector a la AC) 6.- Durante los ejercicios 2014 y 2015 constan pagos efectuados por la concursada a las empresas vinculadas CAT NET LA PLANA S.L., DOS CAT NET LA PLANA, S.L., ASESSORS EXPRÉS S.L. y AFILATOT S.L. por importe total de 1.423.738'31 euros.

(Hecho no controvertido; docs. 23-28 propuesta AC; testifical de D. Edemiro ) 7.-D. Victorino era apoderado de la concursada desde la fecha de 28/1/10.

(doc. 2, escritura de apoderamiento, parcialmente ilegible, subsanada en fecha de 3/7/18) 8.-Mediante Sentencia de 24/1/17 , recaída en el incidente concursal núm. NUM000 , de reintegración, se acordó la rescisión de un acto de disposición realizado por D. Victorino , de acuerdo con la siguiente narración de hechos probados: '1.- La mercantil Ozonetcarn SCCP solicitó concurso voluntario de acreedores el 14/3/16, declarado mediante Auto de 15/4/16.

2.- En fecha de 16/2/16, su apoderado el Sr. Victorino otorgó un contrato privado de cesión de crédito a favor de la mercantil Palafrugell de Alimentación SLU. El contrato tenía por objeto el crédito derivado de las relaciones comerciales de la concursada con Frigorifics Costa Brava S.A., así como de los daños causados por esta a la concursada, todo en virtud del incumplimiento contractual de los contratos suscritos entre dichas mercantiles en fechas de 1/6/10 y 8/8/13. El mínimo del eventual importe de ese crédito se estimó en 642.175 euros. El contrato fue elevado a público en fecha de 11/5/16'.

9.-Mediante Sentencia de 19/7/17 , dictada por este Juzgado y recaída en el juicio ordinario 123/16- D2, se desestimó la acción en materia de competencia desleal ventilada por la concursada contra su principal cliente FRIGORIFICS COSTA BRAVA S.A., de acuerdo con la siguiente narración de hechos probados: '2.- Ozonetcarn SCCL fue declarada en concurso de acreedores por este mismo juzgado mercantil en fecha de 15/4/16. La concursada está fuertemente vinculada al Sr. Laureano y a su familia. Su insolvencia se originó a raíz de un acuerdo de derivación de responsabilidad adoptado por la AEAT, que apreció sucesión de empresa con la cooperativa Sereveis de la Carn, igualmente vinculada al núcleo familiar de Laureano Rosaura Victorino .

3.-En fecha de 5/10/15, Frigorífics Costa Brava S.A. recibió mandamiento de embargo de la AEAT de los saldos a favor de Ozonetcarn SCCL, por importe de 1.323.637'1 euros. El embargo tenía su origen en aquella derivación de responsabilidad de Serveis de la Carn Scoop. En esas fechas, recibió igualmente del Sr.

Edemiro , antiguo colaborador del Sr. Laureano , un dossier en el que se hacía constar que uno y otro habían sido condenados por delito fiscal y otras irregularidades al frente de la gestión de Serveis de la Carn Sccop.

4.-En fecha de 13/10/15 la práctica totalidad de los socios cooperativistas de Ozonetcarn SCCP que prestaban servicios en las instalaciones de Frigorifics Costa Brava S.A. solicitaron su baja voluntaria.

Posteriormente, en su mayor parte se incorporaron a la competidora Globalprest SCCL, manteniéndose la prestación de servicio a Frigorifics Costa Brava S.A. sin solución de continuidad.

5.-D. Laureano , hijo del Sr. Victorino y que en dicho momento era apoderado de Ozonetcarn SCCL, aconsejó en esos días a los socios cooperativistas a fin de que abandonaran la cooperativa y conservaran su actividad en Frigorifics Costa Brava SA'.'

TERCERO. Motivos de apelación.

5. Recurren en apelación Ozonetcarn y Rosaura . En su escrito plantea los siguientes motivos de apelación.

5.1. Irregularidades procesales ocurridas durante la vista que afectan tanto a las circunstancias en las que se admitió y practicó la prueba pericial, como a la inversión del desarrollo de la vista obligando a los afectados a intervenir antes que la administración concursal. Como consecuencia de estas irregularidades, la parte apelante solicita la nulidad de todo lo actuado.

5.2. Errores en la valoración de la prueba, centrados, básicamente, en cuestionar la trascendencia que en la configuración de los hechos probados ha tenido la declaración de un testigo que fue tachado, que ha evidenciado animadversión a las personas afectadas y que, además, ha cometido errores e imprecisiones en su declaración.

5.3. En tercer lugar, los recurrentes considera que la sentencia dictada en la instancia es incongruente - incongruencia extra petita -, por cuanto las circunstancias que sirven al juez para configurar los hechos probados no se encuentran en el procedimiento, no están en los escritos de calificación sino en la declaración de un testigo.

5.4. Errores en la valoración de la prueba referidos a la no concurrencia de los elementos fácticos que permiten apreciar dolo o culpa grave de los órganos de la cooperativa en la generación de la insolvencia.

Esos mismos errores en la valoración de la prueba se observan, a juicio de la recurrente, en la apreciación de la presunción de culpabilidad por salida fraudulenta de bienes, cuestionando que las salidas de patrimonio sean fraudulentas.

5.5. Finalmente, se cuestiona la valoración de la prueba que ha determinado la afectación a la Sra.

Rosaura a la calificación culpable del concurso.

Como petición principal, los recurrentes solicitan que se anulen las actuaciones, como primera petición subsidiaria se solicita que el concurso se califique como fortuito y, en último término, que no quede la Sra.

Laureano afectada por dicha calificación.

6. También recurre en apelación Victorino . Estos son los motivos de apelación del Sr. Laureano .

6.1. Cuestiona de nuevo los documentos aportados por la concursada con su escrito de oposición a la calificación del concurso, documentos que han servido para determinación la afectación por la calificación al Sr. Laureano .

6.2. Se plantean también alegaciones referidas a la incorrecta valoración de la prueba que ha determinado la afectación de Victorino como apoderado general, negando la recurrente que se haya acreditado que el Sr. Laureano sea un apoderado general de la concursada.

6.3. Error en la valoración de la prueba que determina la imputación del Sr. Laureano en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada.

6.4. Errores en la valoración de la prueba que determina la identificación del nexo causal entre los hechos que determinan la culpabilidad y el daño causado a la concursada.

6.5. Falta de motivación en la sentencia respecto de las consecuencias de la calificación del concurso culpable en lo que afecta al Sr. Laureano .

El Sr. Laureano solicita que se proceda a la revocación de la sentencia en los pronunciamientos que afectaban e implicaban a dicha parte.



CUARTO. Sobre la petición de nulidad de actuaciones por incidencias ocurridas durante la celebración de la vista.

7. La representación de Ozonetcarn y de Rosaura consideran que, en el trámite de admisión de prueba y en la celebración de la vista, se han producido irregularidades procesales que han generado indefensión a las personas afectadas por la calificación del concurso y que determinarían la nulidad de actuaciones.

Esas incidencias afectan fundamentalmente a que se ha impedido la práctica de la prueba pericial, en concreto, la posibilidad de criticar o cuestionar la metodología y conclusiones que alcanzó el perito.

También se plantea la nulidad de lo actuado por cuanto se ha alterado el orden de intervención de los letrados que acudieron a la vista, obligando a la concursada y a los afectados a intervenir antes que la administración concursal, que sustentaba la propuesta de calificación.

Decisión del Tribunal sobre la incidencia del orden de intervención de las partes en la vista del incidente.

8. El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) advierte que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'.

El artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) reproduce el precepto de la LOPJ.

A la vista de estas normas, no basta con que se hayan producido irregularidades procesales para decretar la nulidad de actuaciones, es necesario que estas irregularidades causen efectiva indefensión a la parte.

9. El artículo 171 de la LC al regular el trámite de oposición a la calificación del concurso, determina que el incidente concursal se incoe con el escrito de oposición de la concursada y de las personas afectadas por la propuesta de calificación culpable; sin embargo, no se prevé dar un nuevo traslado a la administración concursal o al Ministerio Fiscal para realizar alegaciones al escrito de oposición.

Por lo tanto, aunque el incidente se formalice con la oposición, es razonable defender que la administración concursal y el Ministerio Fiscal tienen la posición de demandantes y la concursada, junto a las personas afectadas, la de demandados. Este esquema justificaría que en la vista de juicio interviniera en primer lugar quien soporta la obligación procesal de acusar y que, posteriormente, intervengan quienes soportan la imputación.

10. En el supuesto de autos la concursada y las personas afectadas fueron las que realizaron las alegaciones iniciales, interviniendo con posterioridad la administración concursal. En trámite de conclusiones el orden de intervención fue el mismo.

11. Revisada la vista de juicio en la segunda instancia, lo primero que debe destacarse es que no consta protesta al respecto por parte de la concursada y de la Sra. Rosaura en el arranque del juicio, cuando se concretaron las posiciones de las partes, tampoco protestaron el resto de afectados.

En trámite de conclusiones tampoco hay referencia al concreto perjuicio que hubiera podido causar a los afectados la decisión del juez sobre el orden de intervención, es decir, no se advierte ninguna interferencia o incidencia concreta que genere indefensión por estas cuestiones de orden.

Por ello, la posible irregularidad procesal no habría generado indefensión alguna que pudiera precisarse y, con ello, no cabe anular las actuaciones.

Decisión del Tribunal sobre las incidencias en la proposición, admisión y práctica de la prueba pericial.

12. Para resolver este punto es necesario hacer referencia a algunos aspectos del procedimiento: 12.1. Según consta en los folios 345 y 350 de las actuaciones, la concursada y la Sra. Rosaura consideraron que, atendiendo a los hechos controvertidos y a la prueba propuesta, no era necesaria la celebración de la vista de juicio.

12.2. Atendiendo a la posible complejidad del procedimiento, el juez de instancia abrió un trámite específico para admitir prueba, trámite que dio lugar a que se dictara un auto, el 4 de abril de 2018, admitiendo prueba antes de la celebración de la vista. En ese auto (folio 353) se indica que no es necesaria la crítica a los dictámenes periciales, crítica a la que las partes habían renunciado.

12.3. No consta recurrida en reposición dicha decisión, que ganó firmeza.

12.4. Ni la concursada ni la Sra. Rosaura han pedido expresamente la práctica de esta prueba en la segunda instancia.

13. Partiendo de los hechos anteriores, debemos advertir que la parte no ha articulado la petición de nulidad de actuaciones referida a la práctica de la prueba pericial por los medios ordinarios, por tanto, no puede acordarse la nulidad de actuaciones en la segunda instancia.

14. Por otra parte, aunque no se haya interrogado al perito, esta incidencia no invalida la prueba judicial, que deberá ser valorada a partir de su propio contenido y de las consideraciones que las partes han hecho de esta prueba en trámite de conclusiones.



QUINTO. Sobre la incongruencia extra petita de la sentencia.

15. Ozonetcarn y la Sra. Rosaura consideran que la sentencia dictada en primera instancia es incongruente, por cuanto las circunstancias que sirven al juez para configurar los hechos probados no se encuentran en el procedimiento, no están en los escritos de calificación, sino en la declaración de un testigo.

Decisión del Tribunal.

16. Los recurrentes consideran que la sentencia dictada en primera instancia infringe el artículo 218 de la LEC por cuanto la sentencia recurrida se basa en hechos que no fueron alegados ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, sino que fueron aportados expuestos por el testigo en la vista de juicio.

El artículo 218.1 de la LEC establece, en su inciso segundo, que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

17. En el supuesto de autos para determinar la causa de pedir en la propuesta de calificación que presenta la administración concursal es necesario hacer referencia a los hechos recogidos en el escrito de calificación (a partir del folio 51 de las actuaciones), allí se establecen los hechos relevantes para calificar el concurso como culpable: 17.1. La decisión de la Agencia Tributaria (AEAT) de establecer que Ozonetcarn era responsable solidaria de la deuda fiscal de Serveis de la Carn, S.C.L.

17.2. La decisión de la AEAT de adoptar medidas cautelares de embargo preventivo de los saldos en cuenta corriente y saldos pendientes de cobro de clientes de Ozonetcarn para la cobertura de dicha responsabilidad el 29 de septiembre de 2015. Notificada a la concursada el 5 de octubre de 2015.

17.3. El día 16 de febrero de 2016, Ozonetcarn había cedido, en documento privado, a Palafrugell de Alimentación SL un crédito contra Frigorifics Costa Brava SA derivado del incumplimiento de los contratos firmados por las partes los días 1 de junio de 2010 y el 8 de agosto de 2013, crédito que liquidaría en un procedimiento judicial pero que se valoró en un mínimo de 642.175 euros.

17.4. La responsabilidad solidaria acordada por la AEAT no aparece en la contabilidad de la concursada.

17.5. El 29 de abril de 2015 se contabiliza una salida de 300.000 € la caja de la concursada a Especarn, S.C.L.; al día siguiente se reintegra a la caja la suma de 200.000 €.

17.6. El 5 de octubre de 2015 se constata la salida de la cuenta de Ozonetcarn de 250.000 € y 100.000 € a favor de Especarn.

17.7. El 6 de octubre de 2015 se observa otra salida de cuenta de 200.000 € y el 7 de octubre salen 50.000 € más. Dejando un saldo de 15.706'27 €.

17.8. El 14 de octubre de 2015, fecha en la que se pagaban las nóminas de la concursada, Especarn transfiere 305.000 € a la concursada (las nóminas que debía atender la concursada alcanzaban la suma de 307.182'80 €).

17.9. El 29 de octubre de 2015 Especarn transfiere a la concursada 365.350 € en dos transferencias.

17.10. En la propuesta de calificación, la administración concursal desglosa diversas transferencias similares entre sociedades vinculadas.

17.11. La administración concursal analiza las operaciones de esta índole hasta la fecha de declaración de concurso (1 de diciembre de 2016) y determina que las mismas han agravado la insolvencia en 991.881'84 €.

17.12. La administración concursal hace referencia (a partir del folio 72 de las actuaciones) a distintas operaciones con proveedores vinculados.

18. A partir de estos hechos, la administración concursal articula su propuesta de declaración de culpabilidad del concurso, propuesta que se centra, en lo que interesa al recurso, en considerar que estos hechos generarían la insolvencia de Ozonetcarn apreciando dolo o culpa grave en la actuación de los órganos de la cooperativa. Estas mismas operaciones sirven para sustentar la propuesta de culpabilidad en la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, referida a la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada.

19. Partiendo de esta propuesta, la declaración del testigo cuestionado por Ozonetcarn no introduce hechos o circunstancias nuevas que determinen que la sentencia de calificación se construya por hechos o pretensiones distintos de los que aparecen en la propuesta de la administración concursal. Por lo tanto, no hay incongruencia alguna en la sentencia.



SEXTO. Sobre la incidencia de la aportación documental que realiza la Sra. Rosaura en su escrito de oposición.

20. En su escrito de apelación a la calificación del concurso, Victorino impugna los documentos aportados por Rosaura en su escrito de oposición.

Considera la parte que dichos documentos se aportaron extemporáneamente y generaron una situación de indefensión que ya fue denunciada por el Sr. Laureano en la vista de juicio.

El bloque documental 3 (folio 140 a 160 de los autos), que es el cuestionado por el Sr. Laureano , incluye los apuntes bancarios de las transferencias reseñadas por la administración concursal en su informe, así como los apuntes de esas transferencias en los libros de la sociedad.

Decisión del Tribunal.

21. En el escrito de apelación del Sr. Laureano no se invoca ningún artículo de la LEC, pero se afirma que la aportación es extemporánea.

No aceptamos esta consideración, los documentos de referencia los aporta la Sra. Laureano para dar respuesta, en el ámbito de su derecho de defensa, a los hechos referidos por la administración concursal en su propuesta de calificación.

No se trata de documentos que afecten a hechos nuevos, sino de documentos que complementan hechos que ya conocía el afectado porque aparecían ya en la propuesta de calificación que se le entregó cuando fue emplazado.

El Sr. Laureano no sólo pudo hacer alegaciones a estos documentos en la vista de juicio, sino que incluso pudo aportar una ampliación de prueba pericial contable (folio 401 de las actuaciones) en las que se analizan estas operaciones y su trascendencia en el concurso.

Aunque el perito no haya podido ser interrogado sobre el dictamen, lo cierto es que el contenido del mismo obra en autos.

Por lo tanto, la impugnación de estos documentos debe rechazarse, sin perjuicio de su trascendencia o valoración, que haremos en sucesivos fundamentos.

SÉPTIMO. Sobre la configuración de los hechos probados de la sentencia de instancia en decisiones judiciales que no son firmes y en la declaración de un testigo que ha sido tachado.

23. En el recurso presentado por la concursada y por la Sra. Rosaura se advierte un grave error en la valoración de la prueba, al que atribuyen incluso trascendencia procesal, por cuanto la sentencia de instancia se basa en un procedimiento de derivación de responsabilidad que no es firme y en la declaración de un testigo que ha sido tachado por enemistad manifiesta con los afectados e interés directo en el resultado de la sección de calificación.

Decisión del Tribunal.

24. El completo relato de hechos probados referido en la resolución recurrida no se basa en el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad, sino en las decisiones que tomó la concursada ante la inminente ejecución de las decisiones administrativas.

El Juzgado no entra a valorar si el procedimiento de derivación de responsabilidad era o no firme, si eran o no acertadas las decisiones de la autoridad que las adoptó. Lo que valora el Juez es que esas decisiones eran directa e inmediatamente ejecutivas, la cuestión que se pondera y que tiene trascendencia en el concurso es que la concursada tomara una serie de decisiones patrimoniales que se han calificado como fraudulentas.

25. Respecto de la tacha del testigo, resulta evidente la vinculación que el Sr. Edemiro tenía con la concursada, su implicación en otros procedimientos judiciales seguidos contra la sociedad concursada y contra sus órganos de administración.

Esa implicación, sin duda, se ve reflejada en su extensa declaración, pero la sentencia de calificación no se basa única y exclusivamente en esa declaración, sino que pone dicha declaración en relación con determinadas circunstancias acreditadas documentalmente, documentos que acreditan la concurrencia de las presunciones de culpabilidad. Por lo tanto, los hechos probados no se construyen sobre una declaración testifical que pudiera tacharse, sino sobre documentos que son reseñados en cada uno de los puntos.

OCTAVO. Sobre la invocación del artículo 164.1 de la LC para considerar que la insolvencia de la concursada se agravó con dolo o culpa grave.

26. Las recurrentes consideran que no se ha probado el hecho determinante del agravamiento de la insolvencia y la concurrencia de dolo o culpa grave en la concursada o en sus órganos sociales.

Decisión del Tribunal.

27. En el fundamento 5 de la sentencia de instancia se establece con claridad que el origen de la insolvencia de la concursada es el acuerdo de derivación de responsabilidad por parte de la AEAT de 2.017.475'62 € y la adopción de medidas cautelares, adoptadas el 29 de septiembre de 2015, por lo que la generación de la insolvencia se produciría en esas fechas.

La decisión de la AEAT, directamente ejecutiva, supuso un incremento importante e imprevisto de las obligaciones de Ozonetcarn y las decisiones adoptadas por la sociedad, referidas a transmisiones de fondos a sociedades vinculadas para eludir el embargo, supuso un agravamiento objetivo de la insolvencia de la compañía (objetividad que es consecuencia la ejecución de unas medidas cautelares no provisionadas por la concursada) y dolo acreditado por la decisión injustificada de transferir fondos a sociedades vinculadas que, pasadas unas semanas, revertían lo recibido.

Partiendo de estos datos, probados documentalmente, es cierto que la Sentencia de instancia le da trascendencia a la declaración del testigo, trascendencia que no convierte esa declaración en prueba única o excluyente.

NOVENO. Sobre la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada.

28. Defienden los recurrentes que no se han probado los presupuestos necesarios para considerar acreditada la concurrencia de la presunción de culpabilidad consistente en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor.

Decisión del Tribunal.

29. El artículo 164.2 de la LC determina que el concurso se presuma culpable, sin posibilidad de prueba en contrario, cuando 'durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

30. Hemos tenido la oportunidad de sintetizar el criterio de esta Sección, en línea con el fijado por el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:12330 ): 'Por lo que se refiere a la salida fraudulenta de bienes, el artículo 164.2.5º de la LC establece que el concurso se calificará en todo caso como culpable 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' . En sentencias de 16 de junio de 2011 , 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012 ) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015 ) hemos sostenido que para que ' se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.' El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

31. Al establecer la relación de hechos probados, tanto en la resolución dictada en primera instancia como en esta Sentencia, hemos identificado cómo la concursada ordenó la salida de cantidades importantes a terceras sociedades vinculadas coincidiendo con las fechas en las que se notificaba y hacía efectiva la derivación de responsabilidad administrativa.

Estas operaciones se hacían efectivas a sociedades vinculadas a la cooperativa y determinaban que durante un lapso de tiempo reducido las cuentas de la concursada que eran objeto de embargo no tuvieran fondos. Esas sociedades receptoras de las transferencias remitían de nuevo las cantidades recibidas para que Ozonetcarn pudiera hacer frente a pagos puntuales, fundamente a los trabajadores.

Tanto las fechas en las que se acuerdan estas operaciones como las circunstancias en las que se realizan permiten tener acreditado que se pretendían eludir los embargos administrativos, es decir, defraudar a un acreedor, beneficiando en principio a sociedades vinculadas y estableciendo alteraciones en el orden de pagos de la sociedad.

La prueba de la salida fraudulenta, por tanto, ha quedado suficientemente acreditada en todos sus elementos. Fuera o no firme la derivación de responsabilidad acordada, lo cierto es que al ser ejecutiva su efectividad se vio comprometida por estas transferencias extraordinarias.

Ya hemos indicado que la declaración del testigo no hace sino corroborar hechos que han quedado probados documentalmente. Las contradicciones denunciadas en la declaración del testigo no desdicen el relato de hechos probado, apoyado en la prueba documental de esas transferencias.

DÉCIMO. Sobre los criterios de imputación.

32. Una vez declarado el concurso culpable, conforme al artículo 172 de la LC, deben establecerse los efectos de esta declaración. Las dos partes recurrentes cuestionan los afectos fijados en la sentencia.

Decisión del Tribunal.

33. En cuanto a la identificación de las personas afectadas por la declaración, la Sentencia las fija entre la presidenta del consejo rector de la compañía y su hermano, apoderado de la concursada.

34. La Sentencia establece un criterio de singularización de la responsabilidad trasladándolo sólo a la presidenta del consejo, no al resto de miembros, y al apoderado general.

La presidenta bien por acción, bien por omisión, es la responsable de todas las decisiones de la compañía, a ella le corresponde no sólo la supervisión de las decisiones trascendentes de la sociedad, sino el conocimiento de las mismas. Por tanto, no puede escudarse en una supuesta ignorancia de esas decisiones, o en no haber firmado las órdenes correspondientes.

El artículo 172.2.1º de la LC determina que la afección por la declaración de culpabilidad se extiende también a los apoderados generales. En este caso el poder del Sr. Victorino no tiene límite alguno, se concede en el entorno de una sociedad cooperativa dominada por un grupo familiar, presidida por la hermana del apoderado.

La decisión de afectar a los dos hermanos por la calificación responde al hecho de que ambos eran los que llevaban la gestión de la compañía.

35. Los efectos complementarios referidos en la sentencia son los de la inhabilitación, que no es cuestiona, y las consecuencias económicas, que tampoco cuestiona de modo específico Ozonetcarn y la Sra.

Rosaura .

UNDÉCIMO. Sobre las particularidades del recurso de Victorino .

36. Los hermanos Rosaura Victorino para articular su defensa han utilizado algunos argumentos consistentes en no negar los hechos pero sí el criterio de imputación. Así la Sra. Victorino aporta un bloque documental en trámite de apelación para acreditar la intervención efectiva de su hermano en la gestión de la compañía.

37. Los documentos aportados, folio 30 a 37 del último tomo de las actuaciones de instancia, es de fecha anterior a la sentencia dictada, sin embargo, no se trata de documentos fundamentales para sustentar la extensión de la responsabilidad al apoderado, extensión de responsabilidad que se realizó atendiendo a la amplitud de los poderes y a otros medios de prueba, ya reseñados, que determinaban el grado de implicación del apoderado en la gestión de la compañía.

Por lo tanto, deben rechazarse los documentos aportados, sin que varíe el pronunciamiento del recurso.

38. De igual modo, tampoco tiene trascendencia para determinar los efectos de la culpabilidad, el hecho de que algunas transferencias se realizaran cuando el Sr. Victorino no disponía de poderes. Las circunstancias de hecho referidas en el relato de hechos probados evidencian la implicación del Sr. Victorino en la gestión de la compañía y en la toma de decisiones, como evidencia el dato de que hubiera sido presidente del consejo de alguna de las sociedades vinculadas y apoderado de otras. La situación de dominio en la gestión debe valorarse respecto de todas las sociedades vinculadas y las operaciones entre ellas. En este punto la declaración del testigo, aun pudiendo objetarse parcialidad, permite completar el juicio de valor y concluir que la decisión adoptada en la instancia era acertada.

39. El Sr. Victorino tampoco aporta argumentos para modular los efectos de la calificación de culpabilidad en lo que afecta a su persona.

En definitiva, también deben rechazarse los motivos específicos de apelación esgrimidos por esta parte.

DUODÉCIMO. Sobre las costas.

40. Desestimados los recursos de apelación, se imponen las costas de la segunda instancia a los apelantes ( artículo 398 de la LEC, en relación con el 394 del mismo texto legal).

Fallo

1° Calificar como CULPABLE el concurso de OZONETCARN SCCL por la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.1 y 164.2.5° LC , en relación con el art. 172.1 LC .

2° Determinar como personas afectadas por la calificación a Dña. Rosaura y D. Victorino .

3° Inhabilitar a Dña. Rosaura para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de SIETE AÑOS.

4º Inhabilitar a D. Victorino para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de CINCO AÑOS.

5° Privar a Dña. Rosaura y D. Victorino de cualquier derecho que pudiera tener como acreedores concursales o contra la masa.

6° Condenar a Dña. Rosaura a pagar a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa de la concursada en un umbral de responsabilidad máximo de 3.746.694'61 euros, respondiendo D. Victorino de forma parcialmente solidaria en los términos en que se aprecia su propia responsabilidad concursal por déficit, por importe de 252.691'31 euros.

7° Condenar a D. Victorino , 'solidariamente con Dila. Rosaura en los términos descritos en el punto anterior, a pagar a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa de la concursada en un umbral de responsabilidad máximo de 252.691'31 euros.

Sin condena en costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación la concursada y las dos personas afectadas por la calificación del concurso. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, presentando la administración concursal y los afectados escritos de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de mayo de 2019.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La administración concursal de la cooperativa Ozonetcarn, S.C.C.L. (Ozonetcarn) propuso la calificación del concurso como culpable, solicitando que se vieran afectados por dicha calificación todos los integrantes del consejo rector de la cooperativa ( Rosaura , Borja , Calixto y Victorino ). Como consecuencia de esta propuesta de calificación, se solicitaba que los afectados fueran condenados a la pérdida de la totalidad de créditos que ostentaran frente al patrimonio de la concursada, así como a pagar a los acreedores la totalidad de los créditos que no se percibieran como consecuencia de la liquidación concursal, cuantificados en la cantidad máxima de 3.915.392'54 €. También se solicitaba que los afectados fueran inhabilitados durante un término de 7 años.

En la relación de hechos referidos en esta propuesta se hacía mención al artículo 164.1, 164.2.1º, 164.2.2º, 164.2.4º, 164.2.5º y 165.1.3ª de la Ley Concursal (LC) para sustentar la calificación del concurso como culpable, considerando que la concursada por medio de sus órganos de administración había generado con dolo la situación de insolvencia, destacando, por una parte, que la insolvencia se generó como consecuencia del acta de derivación de responsabilidad levantada por la Agencia Tributaria como consecuencia de la imputación y condena por delitos fiscales a Victorino e Edemiro , administradores de diversas empresas vinculadas a la concursada. También se detallan en la propuesta de calificación diversas operaciones con sociedades vinculadas que han determinado un grave perjuicio patrimonial a la compañía.

2. El Ministerio Fiscal acepta los hechos por los que la administración concursal propone que el concurso de Ozonetcarn se declare culpable y precisa las consecuencias personales y patrimoniales de la calificación.

3. Tanto la concursada como las personas afectadas por la propuesta de calificación defendieron que el concurso debía declararse fortuito, cuestionando, en último término, las consecuencias personales y patrimoniales de una hipotética calificación culpable.

4. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona calificó el concurso de Ozonetcarn como culpable, declarando personas afectadas por la calificación de culpabilidad a Rosaura y a Victorino , en los términos ya reproducidos del fallo.

En la sentencia se considera probado que la causa de la insolvencia fue generada con dolo por los órganos de la concursada y que, además, hubo salidas fraudulentas de importantes cantidades de dinero a sociedades vinculadas.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

5. La sentencia recoge una extensa relación de hechos probados, hechos que reproducimos en su integridad por cuanto los recursos de apelación se plantean principalmente cuestionando esos hechos probados.

'1.-OZONETCARN SCCL, cooperativa que ha desarrollado trabajos en el sector de la industria cárnica, fue constituida en fecha de 28/1/10 por los socios fundadores Dña. Rosaura , D. Fausto y D. Borja .

En el inicio de sus actividades el Consejo Rector estaba formado por esos mismos socios fundadores, que desempeñaban respectivamente los cargos de presidenta, secretario y vocal. En fecha de 15/11/13, D. Borja pasó a desempeñar el cargo de secretario y D. Calixto se integró en el Consejo Rector como vocal.

(Hechos no controvertidos, memoria solicitud de concurso, informe AC) 2.-OZONETCARN SCCL solicitó su declaración en situación de concurso de acreedores en fecha de 11/3/14, produciéndose efectivamente su declaración en tal situación mediante Auto de 15/4/16.

(Hechos no controvertidos) 3.-El origen de la insolvencia de la concursada se encuentra en el Acuerdo de derivación de responsabilidad adoptado por la AEAT, por infracciones cometidas por SERVEIS DE LA CARN SCL en los ejercicios 2005-2007, por un importe total de 2.017.475'62 euros, notificado .a la concursada en fecha de 5/10/15 y que se tradujo en el embargo coetáneo de saldos de clientes y saldos bancarios. En fecha de 19/10/15, el principal cliente de la concursada decidió resolver unilateralmente el contrato de suministro que les ligaba. SERVEIS DE LA CARN SCL había sido constituida en 1997, giraba en el sector de la industria cámica y se encontraba vinculada a la familia de Rosaura Victorino . D. Laureano , padre de Dña. Rosaura y D. Victorino , era su gestor exclusivo y, junto a su colaborador D. Edemiro , resultaron condenados por la comisión de delitos contra la Hacienda Pública y de falsedad mercantil por su desempeño al frente de SERVEIS DE LA CARN SCL.

(Hechos no controvertidos, memoria de la solicitud de concurso; informe art. 75 LC AC; interrogatorio de D. Edemiro ; doc. 5 propuesta AC: Sentencia AP Barcelona 16/3/15 ; docs. 12 y 13 propuesta calificación AC: acuerdo AEAT) 4.- OZONETC.ARN SCCL se integra en un grupo societario de carácter difuso y de contornos indeterminados, pero vinculado a la familia de Rosaura Victorino y relacionado con la industria cárnica, que está integrado por las siguientes mercantiles: (i)ESPECARN SCCL, constituida en enero de 2015, regida por un Consejo Rector del que fue presidenta desde su constitución la Sra. Guillerma , esposa de D. Laureano y madre de Dña. Rosaura y D. Victorino , hasta que en fecha de 27/5/16 se designó presidente a D. Victorino , quien previamente intervenía como secretario del Consejo Rector.

(docs. 1 y 2 oposición a la calificación D. Victorino , escrituras de constitución, cese y nombramiento) (ii)CAT NET LA PLANA S.L., que inició sus operaciones en 2004, de la que fue administradora única Dña. Rosaura en el período 4/4/11-3/3/16.

(doc. 23 propuesta calificación-AC: Borme) (iii)Dos CAT NET LA PLANA S.L., de la que es administradora única Dña. Rosaura desde el día 22/11/11. Su hermano, D. Victorino es su apoderado desde el día 4/03/05.

(doc. 25 propuesta calificación AC: información registral) (iv)ASESSORI EXPRÉS, S.L., de la que es administradora única Dña. Rosaura desde el día 13/12/12.

(doc. 26 propuesta calificación AC: información registral) (v) AFILATOT S.L., de la que fue administradora única Dña. Guillerma desde su Constitución en 2013.

(doc. 28 propuesta calificación AC: información registral) 5.- Desde el día 29/4/15 hasta la fecha de declaración de concurso, la contabilidad de la concursada refleja flujos de tesorería positivos y negativos con la mercantil ESPECARN SCCL, por un importe acreedor favorable a la concursada en el momento de declaración de concurso de 252.691'31 euros y mientras en dicho lapso la concursada desatendía el pago de las deudas vencidas con la AEAT, cifrados en la cantidad de 686.401'16 euros, devengándose intereses y recargos por importe de 52.789'37 euros.

(docs. 14 y 15 propuesta calificación AC: extractos bancarios y cuenta mayor de contabilidad; docs.

16-22 propuesta calificación AC: retenciones IRPF, modelos IVA y explicaciones remitidas por la presidenta del Consejo Rector a la AC) 6.- Durante los ejercicios 2014 y 2015 constan pagos efectuados por la concursada a las empresas vinculadas CAT NET LA PLANA S.L., DOS CAT NET LA PLANA, S.L., ASESSORS EXPRÉS S.L. y AFILATOT S.L. por importe total de 1.423.738'31 euros.

(Hecho no controvertido; docs. 23-28 propuesta AC; testifical de D. Edemiro ) 7.-D. Victorino era apoderado de la concursada desde la fecha de 28/1/10.

(doc. 2, escritura de apoderamiento, parcialmente ilegible, subsanada en fecha de 3/7/18) 8.-Mediante Sentencia de 24/1/17 , recaída en el incidente concursal núm. NUM000 , de reintegración, se acordó la rescisión de un acto de disposición realizado por D. Victorino , de acuerdo con la siguiente narración de hechos probados: '1.- La mercantil Ozonetcarn SCCP solicitó concurso voluntario de acreedores el 14/3/16, declarado mediante Auto de 15/4/16.

2.- En fecha de 16/2/16, su apoderado el Sr. Victorino otorgó un contrato privado de cesión de crédito a favor de la mercantil Palafrugell de Alimentación SLU. El contrato tenía por objeto el crédito derivado de las relaciones comerciales de la concursada con Frigorifics Costa Brava S.A., así como de los daños causados por esta a la concursada, todo en virtud del incumplimiento contractual de los contratos suscritos entre dichas mercantiles en fechas de 1/6/10 y 8/8/13. El mínimo del eventual importe de ese crédito se estimó en 642.175 euros. El contrato fue elevado a público en fecha de 11/5/16'.

9.-Mediante Sentencia de 19/7/17 , dictada por este Juzgado y recaída en el juicio ordinario 123/16- D2, se desestimó la acción en materia de competencia desleal ventilada por la concursada contra su principal cliente FRIGORIFICS COSTA BRAVA S.A., de acuerdo con la siguiente narración de hechos probados: '2.- Ozonetcarn SCCL fue declarada en concurso de acreedores por este mismo juzgado mercantil en fecha de 15/4/16. La concursada está fuertemente vinculada al Sr. Laureano y a su familia. Su insolvencia se originó a raíz de un acuerdo de derivación de responsabilidad adoptado por la AEAT, que apreció sucesión de empresa con la cooperativa Sereveis de la Carn, igualmente vinculada al núcleo familiar de Laureano Rosaura Victorino .

3.-En fecha de 5/10/15, Frigorífics Costa Brava S.A. recibió mandamiento de embargo de la AEAT de los saldos a favor de Ozonetcarn SCCL, por importe de 1.323.637'1 euros. El embargo tenía su origen en aquella derivación de responsabilidad de Serveis de la Carn Scoop. En esas fechas, recibió igualmente del Sr.

Edemiro , antiguo colaborador del Sr. Laureano , un dossier en el que se hacía constar que uno y otro habían sido condenados por delito fiscal y otras irregularidades al frente de la gestión de Serveis de la Carn Sccop.

4.-En fecha de 13/10/15 la práctica totalidad de los socios cooperativistas de Ozonetcarn SCCP que prestaban servicios en las instalaciones de Frigorifics Costa Brava S.A. solicitaron su baja voluntaria.

Posteriormente, en su mayor parte se incorporaron a la competidora Globalprest SCCL, manteniéndose la prestación de servicio a Frigorifics Costa Brava S.A. sin solución de continuidad.

5.-D. Laureano , hijo del Sr. Victorino y que en dicho momento era apoderado de Ozonetcarn SCCL, aconsejó en esos días a los socios cooperativistas a fin de que abandonaran la cooperativa y conservaran su actividad en Frigorifics Costa Brava SA'.'

TERCERO. Motivos de apelación.

5. Recurren en apelación Ozonetcarn y Rosaura . En su escrito plantea los siguientes motivos de apelación.

5.1. Irregularidades procesales ocurridas durante la vista que afectan tanto a las circunstancias en las que se admitió y practicó la prueba pericial, como a la inversión del desarrollo de la vista obligando a los afectados a intervenir antes que la administración concursal. Como consecuencia de estas irregularidades, la parte apelante solicita la nulidad de todo lo actuado.

5.2. Errores en la valoración de la prueba, centrados, básicamente, en cuestionar la trascendencia que en la configuración de los hechos probados ha tenido la declaración de un testigo que fue tachado, que ha evidenciado animadversión a las personas afectadas y que, además, ha cometido errores e imprecisiones en su declaración.

5.3. En tercer lugar, los recurrentes considera que la sentencia dictada en la instancia es incongruente - incongruencia extra petita -, por cuanto las circunstancias que sirven al juez para configurar los hechos probados no se encuentran en el procedimiento, no están en los escritos de calificación sino en la declaración de un testigo.

5.4. Errores en la valoración de la prueba referidos a la no concurrencia de los elementos fácticos que permiten apreciar dolo o culpa grave de los órganos de la cooperativa en la generación de la insolvencia.

Esos mismos errores en la valoración de la prueba se observan, a juicio de la recurrente, en la apreciación de la presunción de culpabilidad por salida fraudulenta de bienes, cuestionando que las salidas de patrimonio sean fraudulentas.

5.5. Finalmente, se cuestiona la valoración de la prueba que ha determinado la afectación a la Sra.

Rosaura a la calificación culpable del concurso.

Como petición principal, los recurrentes solicitan que se anulen las actuaciones, como primera petición subsidiaria se solicita que el concurso se califique como fortuito y, en último término, que no quede la Sra.

Laureano afectada por dicha calificación.

6. También recurre en apelación Victorino . Estos son los motivos de apelación del Sr. Laureano .

6.1. Cuestiona de nuevo los documentos aportados por la concursada con su escrito de oposición a la calificación del concurso, documentos que han servido para determinación la afectación por la calificación al Sr. Laureano .

6.2. Se plantean también alegaciones referidas a la incorrecta valoración de la prueba que ha determinado la afectación de Victorino como apoderado general, negando la recurrente que se haya acreditado que el Sr. Laureano sea un apoderado general de la concursada.

6.3. Error en la valoración de la prueba que determina la imputación del Sr. Laureano en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada.

6.4. Errores en la valoración de la prueba que determina la identificación del nexo causal entre los hechos que determinan la culpabilidad y el daño causado a la concursada.

6.5. Falta de motivación en la sentencia respecto de las consecuencias de la calificación del concurso culpable en lo que afecta al Sr. Laureano .

El Sr. Laureano solicita que se proceda a la revocación de la sentencia en los pronunciamientos que afectaban e implicaban a dicha parte.



CUARTO. Sobre la petición de nulidad de actuaciones por incidencias ocurridas durante la celebración de la vista.

7. La representación de Ozonetcarn y de Rosaura consideran que, en el trámite de admisión de prueba y en la celebración de la vista, se han producido irregularidades procesales que han generado indefensión a las personas afectadas por la calificación del concurso y que determinarían la nulidad de actuaciones.

Esas incidencias afectan fundamentalmente a que se ha impedido la práctica de la prueba pericial, en concreto, la posibilidad de criticar o cuestionar la metodología y conclusiones que alcanzó el perito.

También se plantea la nulidad de lo actuado por cuanto se ha alterado el orden de intervención de los letrados que acudieron a la vista, obligando a la concursada y a los afectados a intervenir antes que la administración concursal, que sustentaba la propuesta de calificación.

Decisión del Tribunal sobre la incidencia del orden de intervención de las partes en la vista del incidente.

8. El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) advierte que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'.

El artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) reproduce el precepto de la LOPJ.

A la vista de estas normas, no basta con que se hayan producido irregularidades procesales para decretar la nulidad de actuaciones, es necesario que estas irregularidades causen efectiva indefensión a la parte.

9. El artículo 171 de la LC al regular el trámite de oposición a la calificación del concurso, determina que el incidente concursal se incoe con el escrito de oposición de la concursada y de las personas afectadas por la propuesta de calificación culpable; sin embargo, no se prevé dar un nuevo traslado a la administración concursal o al Ministerio Fiscal para realizar alegaciones al escrito de oposición.

Por lo tanto, aunque el incidente se formalice con la oposición, es razonable defender que la administración concursal y el Ministerio Fiscal tienen la posición de demandantes y la concursada, junto a las personas afectadas, la de demandados. Este esquema justificaría que en la vista de juicio interviniera en primer lugar quien soporta la obligación procesal de acusar y que, posteriormente, intervengan quienes soportan la imputación.

10. En el supuesto de autos la concursada y las personas afectadas fueron las que realizaron las alegaciones iniciales, interviniendo con posterioridad la administración concursal. En trámite de conclusiones el orden de intervención fue el mismo.

11. Revisada la vista de juicio en la segunda instancia, lo primero que debe destacarse es que no consta protesta al respecto por parte de la concursada y de la Sra. Rosaura en el arranque del juicio, cuando se concretaron las posiciones de las partes, tampoco protestaron el resto de afectados.

En trámite de conclusiones tampoco hay referencia al concreto perjuicio que hubiera podido causar a los afectados la decisión del juez sobre el orden de intervención, es decir, no se advierte ninguna interferencia o incidencia concreta que genere indefensión por estas cuestiones de orden.

Por ello, la posible irregularidad procesal no habría generado indefensión alguna que pudiera precisarse y, con ello, no cabe anular las actuaciones.

Decisión del Tribunal sobre las incidencias en la proposición, admisión y práctica de la prueba pericial.

12. Para resolver este punto es necesario hacer referencia a algunos aspectos del procedimiento: 12.1. Según consta en los folios 345 y 350 de las actuaciones, la concursada y la Sra. Rosaura consideraron que, atendiendo a los hechos controvertidos y a la prueba propuesta, no era necesaria la celebración de la vista de juicio.

12.2. Atendiendo a la posible complejidad del procedimiento, el juez de instancia abrió un trámite específico para admitir prueba, trámite que dio lugar a que se dictara un auto, el 4 de abril de 2018, admitiendo prueba antes de la celebración de la vista. En ese auto (folio 353) se indica que no es necesaria la crítica a los dictámenes periciales, crítica a la que las partes habían renunciado.

12.3. No consta recurrida en reposición dicha decisión, que ganó firmeza.

12.4. Ni la concursada ni la Sra. Rosaura han pedido expresamente la práctica de esta prueba en la segunda instancia.

13. Partiendo de los hechos anteriores, debemos advertir que la parte no ha articulado la petición de nulidad de actuaciones referida a la práctica de la prueba pericial por los medios ordinarios, por tanto, no puede acordarse la nulidad de actuaciones en la segunda instancia.

14. Por otra parte, aunque no se haya interrogado al perito, esta incidencia no invalida la prueba judicial, que deberá ser valorada a partir de su propio contenido y de las consideraciones que las partes han hecho de esta prueba en trámite de conclusiones.



QUINTO. Sobre la incongruencia extra petita de la sentencia.

15. Ozonetcarn y la Sra. Rosaura consideran que la sentencia dictada en primera instancia es incongruente, por cuanto las circunstancias que sirven al juez para configurar los hechos probados no se encuentran en el procedimiento, no están en los escritos de calificación, sino en la declaración de un testigo.

Decisión del Tribunal.

16. Los recurrentes consideran que la sentencia dictada en primera instancia infringe el artículo 218 de la LEC por cuanto la sentencia recurrida se basa en hechos que no fueron alegados ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, sino que fueron aportados expuestos por el testigo en la vista de juicio.

El artículo 218.1 de la LEC establece, en su inciso segundo, que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

17. En el supuesto de autos para determinar la causa de pedir en la propuesta de calificación que presenta la administración concursal es necesario hacer referencia a los hechos recogidos en el escrito de calificación (a partir del folio 51 de las actuaciones), allí se establecen los hechos relevantes para calificar el concurso como culpable: 17.1. La decisión de la Agencia Tributaria (AEAT) de establecer que Ozonetcarn era responsable solidaria de la deuda fiscal de Serveis de la Carn, S.C.L.

17.2. La decisión de la AEAT de adoptar medidas cautelares de embargo preventivo de los saldos en cuenta corriente y saldos pendientes de cobro de clientes de Ozonetcarn para la cobertura de dicha responsabilidad el 29 de septiembre de 2015. Notificada a la concursada el 5 de octubre de 2015.

17.3. El día 16 de febrero de 2016, Ozonetcarn había cedido, en documento privado, a Palafrugell de Alimentación SL un crédito contra Frigorifics Costa Brava SA derivado del incumplimiento de los contratos firmados por las partes los días 1 de junio de 2010 y el 8 de agosto de 2013, crédito que liquidaría en un procedimiento judicial pero que se valoró en un mínimo de 642.175 euros.

17.4. La responsabilidad solidaria acordada por la AEAT no aparece en la contabilidad de la concursada.

17.5. El 29 de abril de 2015 se contabiliza una salida de 300.000 € la caja de la concursada a Especarn, S.C.L.; al día siguiente se reintegra a la caja la suma de 200.000 €.

17.6. El 5 de octubre de 2015 se constata la salida de la cuenta de Ozonetcarn de 250.000 € y 100.000 € a favor de Especarn.

17.7. El 6 de octubre de 2015 se observa otra salida de cuenta de 200.000 € y el 7 de octubre salen 50.000 € más. Dejando un saldo de 15.706'27 €.

17.8. El 14 de octubre de 2015, fecha en la que se pagaban las nóminas de la concursada, Especarn transfiere 305.000 € a la concursada (las nóminas que debía atender la concursada alcanzaban la suma de 307.182'80 €).

17.9. El 29 de octubre de 2015 Especarn transfiere a la concursada 365.350 € en dos transferencias.

17.10. En la propuesta de calificación, la administración concursal desglosa diversas transferencias similares entre sociedades vinculadas.

17.11. La administración concursal analiza las operaciones de esta índole hasta la fecha de declaración de concurso (1 de diciembre de 2016) y determina que las mismas han agravado la insolvencia en 991.881'84 €.

17.12. La administración concursal hace referencia (a partir del folio 72 de las actuaciones) a distintas operaciones con proveedores vinculados.

18. A partir de estos hechos, la administración concursal articula su propuesta de declaración de culpabilidad del concurso, propuesta que se centra, en lo que interesa al recurso, en considerar que estos hechos generarían la insolvencia de Ozonetcarn apreciando dolo o culpa grave en la actuación de los órganos de la cooperativa. Estas mismas operaciones sirven para sustentar la propuesta de culpabilidad en la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, referida a la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada.

19. Partiendo de esta propuesta, la declaración del testigo cuestionado por Ozonetcarn no introduce hechos o circunstancias nuevas que determinen que la sentencia de calificación se construya por hechos o pretensiones distintos de los que aparecen en la propuesta de la administración concursal. Por lo tanto, no hay incongruencia alguna en la sentencia.



SEXTO. Sobre la incidencia de la aportación documental que realiza la Sra. Rosaura en su escrito de oposición.

20. En su escrito de apelación a la calificación del concurso, Victorino impugna los documentos aportados por Rosaura en su escrito de oposición.

Considera la parte que dichos documentos se aportaron extemporáneamente y generaron una situación de indefensión que ya fue denunciada por el Sr. Laureano en la vista de juicio.

El bloque documental 3 (folio 140 a 160 de los autos), que es el cuestionado por el Sr. Laureano , incluye los apuntes bancarios de las transferencias reseñadas por la administración concursal en su informe, así como los apuntes de esas transferencias en los libros de la sociedad.

Decisión del Tribunal.

21. En el escrito de apelación del Sr. Laureano no se invoca ningún artículo de la LEC, pero se afirma que la aportación es extemporánea.

No aceptamos esta consideración, los documentos de referencia los aporta la Sra. Laureano para dar respuesta, en el ámbito de su derecho de defensa, a los hechos referidos por la administración concursal en su propuesta de calificación.

No se trata de documentos que afecten a hechos nuevos, sino de documentos que complementan hechos que ya conocía el afectado porque aparecían ya en la propuesta de calificación que se le entregó cuando fue emplazado.

El Sr. Laureano no sólo pudo hacer alegaciones a estos documentos en la vista de juicio, sino que incluso pudo aportar una ampliación de prueba pericial contable (folio 401 de las actuaciones) en las que se analizan estas operaciones y su trascendencia en el concurso.

Aunque el perito no haya podido ser interrogado sobre el dictamen, lo cierto es que el contenido del mismo obra en autos.

Por lo tanto, la impugnación de estos documentos debe rechazarse, sin perjuicio de su trascendencia o valoración, que haremos en sucesivos fundamentos.

SÉPTIMO. Sobre la configuración de los hechos probados de la sentencia de instancia en decisiones judiciales que no son firmes y en la declaración de un testigo que ha sido tachado.

23. En el recurso presentado por la concursada y por la Sra. Rosaura se advierte un grave error en la valoración de la prueba, al que atribuyen incluso trascendencia procesal, por cuanto la sentencia de instancia se basa en un procedimiento de derivación de responsabilidad que no es firme y en la declaración de un testigo que ha sido tachado por enemistad manifiesta con los afectados e interés directo en el resultado de la sección de calificación.

Decisión del Tribunal.

24. El completo relato de hechos probados referido en la resolución recurrida no se basa en el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad, sino en las decisiones que tomó la concursada ante la inminente ejecución de las decisiones administrativas.

El Juzgado no entra a valorar si el procedimiento de derivación de responsabilidad era o no firme, si eran o no acertadas las decisiones de la autoridad que las adoptó. Lo que valora el Juez es que esas decisiones eran directa e inmediatamente ejecutivas, la cuestión que se pondera y que tiene trascendencia en el concurso es que la concursada tomara una serie de decisiones patrimoniales que se han calificado como fraudulentas.

25. Respecto de la tacha del testigo, resulta evidente la vinculación que el Sr. Edemiro tenía con la concursada, su implicación en otros procedimientos judiciales seguidos contra la sociedad concursada y contra sus órganos de administración.

Esa implicación, sin duda, se ve reflejada en su extensa declaración, pero la sentencia de calificación no se basa única y exclusivamente en esa declaración, sino que pone dicha declaración en relación con determinadas circunstancias acreditadas documentalmente, documentos que acreditan la concurrencia de las presunciones de culpabilidad. Por lo tanto, los hechos probados no se construyen sobre una declaración testifical que pudiera tacharse, sino sobre documentos que son reseñados en cada uno de los puntos.

OCTAVO. Sobre la invocación del artículo 164.1 de la LC para considerar que la insolvencia de la concursada se agravó con dolo o culpa grave.

26. Las recurrentes consideran que no se ha probado el hecho determinante del agravamiento de la insolvencia y la concurrencia de dolo o culpa grave en la concursada o en sus órganos sociales.

Decisión del Tribunal.

27. En el fundamento 5 de la sentencia de instancia se establece con claridad que el origen de la insolvencia de la concursada es el acuerdo de derivación de responsabilidad por parte de la AEAT de 2.017.475'62 € y la adopción de medidas cautelares, adoptadas el 29 de septiembre de 2015, por lo que la generación de la insolvencia se produciría en esas fechas.

La decisión de la AEAT, directamente ejecutiva, supuso un incremento importante e imprevisto de las obligaciones de Ozonetcarn y las decisiones adoptadas por la sociedad, referidas a transmisiones de fondos a sociedades vinculadas para eludir el embargo, supuso un agravamiento objetivo de la insolvencia de la compañía (objetividad que es consecuencia la ejecución de unas medidas cautelares no provisionadas por la concursada) y dolo acreditado por la decisión injustificada de transferir fondos a sociedades vinculadas que, pasadas unas semanas, revertían lo recibido.

Partiendo de estos datos, probados documentalmente, es cierto que la Sentencia de instancia le da trascendencia a la declaración del testigo, trascendencia que no convierte esa declaración en prueba única o excluyente.

NOVENO. Sobre la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada.

28. Defienden los recurrentes que no se han probado los presupuestos necesarios para considerar acreditada la concurrencia de la presunción de culpabilidad consistente en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor.

Decisión del Tribunal.

29. El artículo 164.2 de la LC determina que el concurso se presuma culpable, sin posibilidad de prueba en contrario, cuando 'durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

30. Hemos tenido la oportunidad de sintetizar el criterio de esta Sección, en línea con el fijado por el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:12330 ): 'Por lo que se refiere a la salida fraudulenta de bienes, el artículo 164.2.5º de la LC establece que el concurso se calificará en todo caso como culpable 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' . En sentencias de 16 de junio de 2011 , 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012 ) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015 ) hemos sostenido que para que ' se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.' El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

31. Al establecer la relación de hechos probados, tanto en la resolución dictada en primera instancia como en esta Sentencia, hemos identificado cómo la concursada ordenó la salida de cantidades importantes a terceras sociedades vinculadas coincidiendo con las fechas en las que se notificaba y hacía efectiva la derivación de responsabilidad administrativa.

Estas operaciones se hacían efectivas a sociedades vinculadas a la cooperativa y determinaban que durante un lapso de tiempo reducido las cuentas de la concursada que eran objeto de embargo no tuvieran fondos. Esas sociedades receptoras de las transferencias remitían de nuevo las cantidades recibidas para que Ozonetcarn pudiera hacer frente a pagos puntuales, fundamente a los trabajadores.

Tanto las fechas en las que se acuerdan estas operaciones como las circunstancias en las que se realizan permiten tener acreditado que se pretendían eludir los embargos administrativos, es decir, defraudar a un acreedor, beneficiando en principio a sociedades vinculadas y estableciendo alteraciones en el orden de pagos de la sociedad.

La prueba de la salida fraudulenta, por tanto, ha quedado suficientemente acreditada en todos sus elementos. Fuera o no firme la derivación de responsabilidad acordada, lo cierto es que al ser ejecutiva su efectividad se vio comprometida por estas transferencias extraordinarias.

Ya hemos indicado que la declaración del testigo no hace sino corroborar hechos que han quedado probados documentalmente. Las contradicciones denunciadas en la declaración del testigo no desdicen el relato de hechos probado, apoyado en la prueba documental de esas transferencias.

DÉCIMO. Sobre los criterios de imputación.

32. Una vez declarado el concurso culpable, conforme al artículo 172 de la LC, deben establecerse los efectos de esta declaración. Las dos partes recurrentes cuestionan los afectos fijados en la sentencia.

Decisión del Tribunal.

33. En cuanto a la identificación de las personas afectadas por la declaración, la Sentencia las fija entre la presidenta del consejo rector de la compañía y su hermano, apoderado de la concursada.

34. La Sentencia establece un criterio de singularización de la responsabilidad trasladándolo sólo a la presidenta del consejo, no al resto de miembros, y al apoderado general.

La presidenta bien por acción, bien por omisión, es la responsable de todas las decisiones de la compañía, a ella le corresponde no sólo la supervisión de las decisiones trascendentes de la sociedad, sino el conocimiento de las mismas. Por tanto, no puede escudarse en una supuesta ignorancia de esas decisiones, o en no haber firmado las órdenes correspondientes.

El artículo 172.2.1º de la LC determina que la afección por la declaración de culpabilidad se extiende también a los apoderados generales. En este caso el poder del Sr. Victorino no tiene límite alguno, se concede en el entorno de una sociedad cooperativa dominada por un grupo familiar, presidida por la hermana del apoderado.

La decisión de afectar a los dos hermanos por la calificación responde al hecho de que ambos eran los que llevaban la gestión de la compañía.

35. Los efectos complementarios referidos en la sentencia son los de la inhabilitación, que no es cuestiona, y las consecuencias económicas, que tampoco cuestiona de modo específico Ozonetcarn y la Sra.

Rosaura .

UNDÉCIMO. Sobre las particularidades del recurso de Victorino .

36. Los hermanos Rosaura Victorino para articular su defensa han utilizado algunos argumentos consistentes en no negar los hechos pero sí el criterio de imputación. Así la Sra. Victorino aporta un bloque documental en trámite de apelación para acreditar la intervención efectiva de su hermano en la gestión de la compañía.

37. Los documentos aportados, folio 30 a 37 del último tomo de las actuaciones de instancia, es de fecha anterior a la sentencia dictada, sin embargo, no se trata de documentos fundamentales para sustentar la extensión de la responsabilidad al apoderado, extensión de responsabilidad que se realizó atendiendo a la amplitud de los poderes y a otros medios de prueba, ya reseñados, que determinaban el grado de implicación del apoderado en la gestión de la compañía.

Por lo tanto, deben rechazarse los documentos aportados, sin que varíe el pronunciamiento del recurso.

38. De igual modo, tampoco tiene trascendencia para determinar los efectos de la culpabilidad, el hecho de que algunas transferencias se realizaran cuando el Sr. Victorino no disponía de poderes. Las circunstancias de hecho referidas en el relato de hechos probados evidencian la implicación del Sr. Victorino en la gestión de la compañía y en la toma de decisiones, como evidencia el dato de que hubiera sido presidente del consejo de alguna de las sociedades vinculadas y apoderado de otras. La situación de dominio en la gestión debe valorarse respecto de todas las sociedades vinculadas y las operaciones entre ellas. En este punto la declaración del testigo, aun pudiendo objetarse parcialidad, permite completar el juicio de valor y concluir que la decisión adoptada en la instancia era acertada.

39. El Sr. Victorino tampoco aporta argumentos para modular los efectos de la calificación de culpabilidad en lo que afecta a su persona.

En definitiva, también deben rechazarse los motivos específicos de apelación esgrimidos por esta parte.

DUODÉCIMO. Sobre las costas.

40. Desestimados los recursos de apelación, se imponen las costas de la segunda instancia a los apelantes ( artículo 398 de la LEC, en relación con el 394 del mismo texto legal).

FALLAMOS Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Ozonetcarn SCCL, Rosaura y Victorino contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 4 de julio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso. Ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.