Sentencia Civil Nº 175/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 185/2002 de 04 de Octubre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo Apelación Civil nº 185/02

RECURSO DE APELACION 185 /2002

Juzgado de Primera Instancia de Soria nº 2

SENTENCIA CIVIL Nº 175/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

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En SORIA , a cuatro de Octubre de dos mil dos .

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio separación contenciosa nº 469/01, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Soria nº 2, siendo partes:

Como apelante/es, y demandado Javier , representado por el Procurador Sr/a Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr/a Gallego Baigorri.

Y como apelado/s y demandante Daniela , representado por el Procurador Sr/a Palacios Belarroa, y asistido por el Letrado Sr/a Sanz Pérez.

Es parte EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Daniela contra D. Javier , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, decretando la separación judicial de ambos cónyuges por la causa primera del art. 82 del Código Civil, acordando el mantenimiento de las medidas adoptadas en auto de fecha 13 de noviembre de 2001 y se acuerda la suspensión de la vida en común de los cónyuges y el cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, con efectos a determinar en ejecución de sentencia, si así se solicita. No procede imponer al esposo el pago íntegro de las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda conyugal, debiendo contribuir ambos cónyuges en proporción a sus respectivas cuotas. No procede fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico. No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada Javier , dándose traslado del recurso a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 185/02, y después de llevar a cabo en legal forma la práctica de la prueba solicitada en esta segunda instancia, se señaló para la vista del recurso de apelación el día 25 de septiembre de 2002, en que tuvo lugar, con la asistencia de los Letrados de las partes, que manifestaron lo que estimaron conveniente en defensa de sus respectivas pretensiones, según consta en la oportuna acta, quedando los autos conclusos para resolver.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Javier ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria en fecha 10 de mayo de 2.002, por la que se estimó parcialmente la demanda de separación matrimonial interpuesta por Dª. Daniela . El objeto del recurso de apelación queda circunscrito a la impugnación de la medida de contenido patrimonial adoptada en la sentencia de primera instancia en relación con la contribución del apelante a los gastos alimenticios del hijo común menor de edad, Carlos Jesús .

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Juez "a quo" accede a la petición de separación matrimonial formulada por la demandante Dª. Daniela (con la que mostró su expreso acuerdo la representación procesal del demandado D. Javier ), aplicando el art. 81.1º C.Civil, dado que ambos cónyuges mostraron su expresa conformidad a la separación pretendida por la actora, y la Juez de Primera Instancia considera acreditada la concurrencia de una situación de desaparición de la "affectio maritalis" entre los esposos. Además acuerda mantener algunas de las medidas de contenido personal y patrimonial adoptadas en el previo auto de fecha 13 de noviembre de 2.001 (las relativas a la atribución del uso y disfrute sobre la vivienda conyugal, atribución de a guarda y custodia sobre el hijo común menor de edad, régimen de visitas y comunicaciones a favor del progenitor no custodio, y contribución de éste a los gastos alimenticios del hijo común y demás cargas del matrimonio), y ello supone, a la vista de los términos en los que aparece formulado el recurso de apelación de la parte demandada, que debe mantenerse íntegramente el pronunciamiento principal de la sentencia apelada, que acordó la separación matrimonial de los litigantes, con todos sus efectos inherentes.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Javier se limita, por consiguiente, a uno de los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia (el relativo a la pensión alimenticia a cargo de D. Javier para hacer frente a los gastos del hijo común menor de edad), que ha sido adoptado por el Juzgado por remisión a la fundamentación jurídica del auto de medidas provisionales dictado por el propio Juzgado el día 13 de noviembre de 2.001 (fundamento de derecho 2º in fine de la sentencia de primera instancia).

Como punto de partida para la correcta resolución del recurso ha de tenerse presente que la disolución del vínculo matrimonial o la separación de los cónyuges no es determinante de la extinción de la obligación alimenticia respecto de los hijos del matrimonio, ya que así lo señala expresamente el art. 92 inciso inicial C.Civil, según el cual "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". Además, de acuerdo con lo prevenido en el art. 146 C.Civil el importe de la pensión alimenticia debe resultar proporcionado al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista.

En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala, la Juez "a quo" en el fundamento de derecho segundo de su sentencia y en el fundamento tercero in fine del auto de 13 de noviembre de 2.001, al que se remite aquélla, fija la suma de 45.000 Ptas. (270,46 Euros) como contribución mensual del esposo Sr. Javier a la alimentación del hijo común menor de edad, atendiendo fundamentalmente al importe de los ingresos salariales netos de aquél por su actividad laboral para la empresa constructora "Martínez Tierno" (del orden de 128.000 a 134.000 Ptas. netas), a las necesidades del hijo común y a la circunstancia de que la esposa demandante careciese, a la fecha del auto de medidas provisionales y de la sentencia de primera instancia, de empleo fijo y de fuente regular de ingresos. Sin embargo, a la vista de las circunstancias concurrentes dicha pensión alimenticia ha de ser reputada ligeramente superior a las cantidades que viene señalando esta Audiencia Provincial para supuestos semejantes al que es objeto del recurso, y ello lleva a considerar más ajustada a las necesidades reales del alimentista y al volumen de los ingresos mensuales del Sr. Javier la suma de 228,5 Euros (del orden de 38.000 Ptas. mensuales) que ha de ser fijada en sustitución de la suma señalada por la Juez de Primera Instancia en su auto de medidas provisionales de 13 de noviembre de 2.001 y en la posterior sentencia de 10 de mayo de 2.002. Avalan esta conclusión las siguientes consideraciones: a) Los ingresos salariales netos del esposo demandado, una vez descontadas las correspondientes retenciones por I.R.P.F., Seguridad Social y similares, ascienden a una suma próxima a las 130.000-150.000 Ptas. mensuales en un total de catorce mensualidades, tal como evidencian las copias de nóminas obrantes en autos, la certificación de la empresa "Martínez Tierno" relativa a la declaración de I.R.P.F. correspondiente al año 2.001, y el resultado del interrogatorio del demandado Sr. Javier (folios 23, 86-87 y 112 a 114 de los autos). A ello cabe añadir que no resulta acreditado en absoluto que el Sr. Javier perciba al momento presente ingresos suplementarios por la realización de horas extraordinarias, pues no consta en autos prueba alguna que acredite este extremo, y además está demostrado por los documentos (informes clínicos) obrantes a los folios 64 a 66 de los autos que D. Javier padece una hernia discal L4-L5 derecha que limita su posibilidad de realización de actividades laborales al margen de su trabajo ordinario. b) Como consecuencia de la atribución a la esposa y al hijo común menor de edad que queda en su compañía del uso y disfrute de la vivienda familiar D. Javier debe hacer frente a los gastos de manutención fuera del domicilio familiar, incluyendo las rentas de una vivienda de alquiler. Aún cuando es cierto que no se ha realizado prueba alguna (aparte de las propias manifestaciones del demandado-apelante en el interrogatorio judicial) para acreditar el importe del alquiler al que debe hacer frente el esposo tras su salida de la vivienda conyugal, resulta difícilmente cuestionable que la atribución de dicha vivienda a la esposa y al hijo común del matrimonio conllevará necesariamente unos gastos adicionales de manutención a los que debe hacer frente el Sr. Javier . Y c) Consta igualmente como un hecho plenamente probado que la esposa demandante desarrolla al momento presente una actividad laboral retribuida (al amparo de un contrato de trabajo de interinidad concertado con la Junta de Castilla y León y de duración mínima de un año a partir del 15 de marzo de 2.002) por el que percibe una retribución mensual bruta de 838,36 Euros (del orden de 139.490 Ptas.), según acredita el informe del Sr. Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria recabado en esta alzada y que obra en el rollo de Sala, y ello permite a la esposa contribuir con su salario a los gastos alimenticios del hijo común, máxime si se tiene presente que el esposo ha de contribuir al pago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial (satisfaciendo unas 14.000 Ptas. al mes) hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales por la que se han regido las relaciones patrimoniales entre los esposos.

La argumentación precedentemente expuesta conduce a la parcial estimación del recurso de apelación en este punto, y a fijar en la ya referida suma (228,5 Euros mensuales) el importe de la contribución del apelante a los gastos alimenticios del hijo común menor de edad. Como se hace constar expresamente en el auto de medidas provisionales de 13 de noviembre de 2.001, al que se remite la sentencia de instancia, la contribución del marido a la alimentación del menor se hará efectiva a la esposa por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Además, resulta procedente mantener de manera expresa el pronunciamiento jurisdiccional que obliga al esposo D. Javier a hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios de educación, sanidad del menor y demás de carácter excepcional (siempre que éstos hayan sido consultados previamente con él cuando ello sea posible o hayan sido autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los progenitores), a los que se refiere el fundamento de derecho segundo inciso final de la sentencia de primera instancia, ya que el apelante ha mostrado su expresa conformidad con dicho pronunciamiento (alegación única in fine del escrito de interposición del recurso de apelación), por lo que debe completarse la sentencia de primera instancia incluyendo de manera expresa dicho pronunciamiento en el fallo de esta resolución, al no constar reflejado el mismo ni en el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 10 de mayo de 2.002 ni en la parte dispositiva del auto de medidas provisionales de 13 de noviembre de 2.001, al que se remite aquélla.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.Civil de 2.000 no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación de la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Alcalde Ruiz en nombre y representación de D. Javier contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria el día 10 de mayo de 2.002 en los autos de juicio de separación matrimonial nº 469/2.001 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución realizando el siguiente pronunciamiento: a) Como contribución del esposo D. Javier a la alimentación del hijo común menor de edad se señala la cantidad de 228,5 Euros mensuales que éste abonará a su esposa por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la misma designe. Esta pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya. Además, D. Javier deberá hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios de educación, sanidad del menor y demás de carácter excepcional, siempre que éstos hayan sido consultados previamente con él cuando ello sea posible o hayan sido autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los progenitores. Se confirman en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y no se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada que fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.