Sentencia Civil Nº 175/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 12 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 349/2004.-

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a doce de Mayo de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 175/2005.

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Eva , representada por el Procurador Sr. Blasco Santamaría (habiéndose personado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Quiñonero Hernández) y asistida por el letrado Sr. Botella Estrada - verificándose por el Ministerio Fiscal (interviniente en interés del/de los menores) "adhesión" al mismo-, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcoy (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcoy (Alicante), en los autos de juicio de separación número 723/2002, se dictó, en fecha veinte de Junio de dos mil tres, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. José Blasco Santamaría, en la representación que en autos queda acreditada, debo DECLARAR Y DECLARO:

1.- La separación de los cónyuges Dª Eva y D. Simón .

2.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Alcoy a Dª Eva .

3.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio a Dª Eva, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

3.- El demandado deberá abonar una pensión por alimentos a favor de cada uno de sus hijos de 150 euros mensuales (300 euros en total) , que deberá hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la siguiente cuenta : NUM001, cantidad que se irá actualizando anualmente conforme a las previsiones del IPC.

4.- Se establece a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de comunicación con sus hijos: Fines de semana alternos desde el sábado a las 10,00 horas hasta el domingo a las 20 ,00 horas, si bien el hijo más pequeño estará con la madre hasta que cumpla la edad de dos años, momento a partir del cual se iniciará el régimen de comunicación con su padre. En cuanto a las vacaciones, el reparto se hará por mitades, teniendo en cuenta que en los meses de verano los hijos permanecerán quince días con cada progenitor de forma sucesiva hasta la finalización de dicho periodo. Igualmente los hijos verán su padre los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en invierno , y las 21 horas en verano, no obstante, la semana que al padre no le corresponda comunicarse con sus hijos en fin de semana , el padre permanecerá en compañía de sus hijos los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en invierno, y las 21 horas en verano.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia....".

En fecha cinco de Septiembre de dos mil cuatro se dictó auto cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente:

"DISPONGO: Aclarar la sentencia de fecha en el sentido de que en el punto 4º de la parte dispositiva , debe decir ".... el padre tendrá consigo a sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a partir de las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas en invierno y las 21 horas en verano.

Asimismo, debe incluirse que hasta que Daniel no alcance la edad de 2 años a fin de someterse al régimen de visitas pactado por las partes, el padre disfrutará de su compañía los domingos que tenga consigo a su hija María Dolores desde las 10,00 horas de la mañana hasta las 20,00 horas de la tarde en invierno y hasta las 21,00 horas en verano...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. (verificándose por el Ministerio Fiscal , con ocasión del traslado para oposición, adhesión a las alegaciones de la apelante, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 349/2004, señalándose para votación y fallo el pasado día once de Mayo de dos mil cinco .

Fundamentos

PRIMERO.- Verifica la parte apelante impugnación de la Sentencia de instancia, y ello en los particulares afectos a medidas complementarias de pensión de alimentos (discrepando de la cuantía reconocida) y compensatoria (mostrando su disconformidad con la denegación de la misma), y ello por estimar concurrente error en el Juzgador a quo en la valoración de los ingresos del demandado/apelado, e inadecuada valoración de parámetros a los efectos del art. 97 del Cc; en base a los argumentos de dotación de contenido del recurso interesó la revocación parcial de la sentencia de instancia (integrada por auto adicional aclaratorio), y ello a los efectos de fijar la pensión de alimentos en favor de los hijos en la cantidad de 230 euros/mes para cada uno de los hijos (460 euros/mes) , y una pensión compensatoria de 200 euros a favor de la esposa Sra. Eva .

Por el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado (sin precisión de alcance de la misma, y ello no obstante el carácter de la intervención del mismo), haciendo suyas alegaciones de la parte apelante.

Por la parte apelada se verificó oposición al recurso deducido por la parte demandante, interesando la desestimación del recurso deducido por la Sra. Eva, con imposición a dicha parte de las costas del juicio

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia al particular de la Sentencia de instancia, referido a la pensión de alimentos, objeto de impugnación por la parte apelante, procede reseñar lo siguiente:

Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia (y viene reseñando este Tribunal de forma también reiterada en diversas resoluciones) , en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno, hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC) , es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos , lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio, etc , en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de la/ de lo/a/s menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Pues bien, discutiéndose por la parte apelante la cuantía de la pensión de alimentos fijada con cargo al progenitor no custodio, en base a lo que estima integra error por el Juzgador a quo en la toma en consideración de ingresos asociados a su condición de administrador de la mercantil participada por los litigantes (al 50%), sin cómputo de ingresos asociados a actividad empresarial adicional (como agente comercial y/o de seguros), y ello , en atención a datos asociados al año inmediatamente anterior al de formulación de la demanda, conviene reseñar que si bien es necesario computar (entre otros elemento) el total de ingresos asociados a su trabajo y/o profesión del alimentante (cualquiera que fuera su origen) , deben (lo que omite la parte apelante) asimismo valorarse, a efectos de delimitar la capacidad económica del progenitor apelado , cargas adicionales que minoran (de forma real y/ potencial) la disponibilidad económica del mismo; todo ello a la hora de verificar la adecuación última de la cantidad reconocida por el Juzgador a quo en concepto de alimentos que, llamativamente, coincide en su importe con las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones en el acto de vista sobre los mismos elementos sometidos a consideración del Juzgador a quo, en primera instancia , y ante este Tribunal (en segunda instancia), sin que se haya aportado por el citado Ministerio Fiscal elemento alguno de justificación del cambio de criterio entre una y otra instancia.

Y así, aún cuando se partiera , como pretende la parte apelante, de datos consignados a efectos de ingresos en la declaración de la renta del Sr. Simón correspondiente al año 2001, (ya asociados a sus percepciones de la empresa participada por los cónyuges litigantes, ya a actividad profesional como agente de comercio y agente de seguros, y no obstante la anunciada rescisión futura de contrato del contrato correspondiente a la primera de estas dos últimas actividades empresariales) , ello no determinaría, sin más, la identificación de dichas cantidades con las realmente disponibles en la omisión de cualquier consideración, como pone de manifiesto la parte apelada, de aquellas asociadas a Impuestos vinculados a dichos ingresos, debiendo asimismo tomarse en consideración, además. la existencia de cargas patrimoniales adicionales vinculadas, por un lado , a préstamos documentados en escritura pública (sin prejuzgar la existencia o no de otros préstamos alegados en primera instancia por la parte apelada como presuntamente materializados por familiar del mismo en favor de la unidad familiar, y negados por la parte apelante) concertados con carácter previo y posterior a la celebración del matrimonio, apareciendo en uno de los mismos (con cuota de amortización durante la tramitación del proceso por importe de unos 250 euros/mes) en calidad de prestatario, y de forma individualizada, el esposo codemandado, y en el otro (con cuota de amortización global con ocasión de la tramitación del procedimiento de unos 939,70 euros al mes) ambos esposos como prestatarios (y con independencia de la incidencia última , en su alcance cuantitativo, en prevención contenida en el fundamento jurídico cuarto, que, en materia de préstamos , alude a la obligación de ambos cónyuges de contribuir a las cargas del matrimonio sin predeterminación del/ de los préstamos aludidos); y por otro, la asociada a la pérdida de Derechos económicos vinculados a la atribución a la esposa e hijos del uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar, con lo que ello se deriva , asimismo, de potenciales cargas asociadas a la cobertura de las necesidades de habitación por el esposo-apelado (lo anterior, haciendo abstracción de la titularidad documentada del inmueble - conforme lo obrante en autos-, y a reserva de la liquidación de la sociedad de gananciales en el marco de las posibles implicaciones de los arts. 1346 y ss del Cc).

En cuanto a las necesidades de las menores, y más allá de su caracterización en función de las circunstancias personales de los mismos, ninguna alusión específica se verifica por la parte apelante a las mismas en su recurso, limitando el análisis de las consideraciones sometidas a revisión por este Tribunal.

Todos los datos anteriores determinan que , a la situación puesta de manifiesto ante el jugador a quo, y salvando las simplificaciones en su argumentación (objeto de corrección e integración en la presente Resolución), no se estime desvirtuada la sustancial corrección en la cuantificación de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio llevada a efecto por el Juzgador a quo, que, como se ha dicho, aparece conforme a petición deducida inicialmente por el Ministerio Fiscal en primera instancia, en sus conclusiones al acto de vista, en criterio, sin embargo , no mantenido , aún no habiéndose alterado los medios de prueba de referencia susceptibles de valoración , en esta segunda instancia.

Procede, pues, en este particular objeto del recurso deducido por la demandante la confirmación la Sentencia de instancia

TERCERO.- Por lo que hace referencia a la cuestión afecta a la pensión compensatoria, no cabe sino reseñar:

- Que, en todo caso, la pensión compensatoria, pretendiendo la corrección de desequilibrios económicos asociados a la crisis conyugal en detrimento de la situación de alguno de los cónyuges , no constituye elemento afecto a la igualación económica entre los mismos.

- Que parece obviarse por la parte apelante cualquier consideración afecta a la incidencia económica que implica, por sí, la crisis familiar determinante de la separación, en lo que supone, al menos, la pérdida de economías a escala de la familia, e incremento de gastos asociados a la disgregación familiar, con especial incidencia potencial en el elemento al que afecta la pérdida del uso de la vivienda familiar.

- Que , nos hallamos ante un matrimonio de duración aproximada de algo más de 5 años, contando la esposa, al tiempo de la incoación del proceso de separación, con 35 años de edad, sin existencia en relación a la misma de especial condicionamiento de salud, infiriéndose una cierta cualificación profesional en el marco de actividades laborales/profesionales desempeñadas en el pasado (ya en el ámbito de empresa familiar con anterioridad a contraer matrimonio, o en el empresa coparticipada por ambos cónyuges subsistente el mismo, o, en su caso , como prEstadora de servicios para entidad financiera), no habiendo existido durante el matrimonio dedicación exclusiva a la familia (que compatibilizó con el desarrollo de la labor de coadministradora de sociedad participada por ambos cónyuges, y actividad empresarial adicional, más allá de los periodos de baja por maternidad - con prestaciones asistenciales asociadas- y por accidente de trabajo - con prestaciones asistenciales e indemnización asociada- ), previéndose una mayor dedicación en el futuro en su condición de cónyuge custodio de los hijos comunes no necesariamente impeditiva del desarrollo de actividad laboral/profesional.

En cuanto a la capacidad económica de ambos cónyuges, más allá del componente patrimonial inmobiliario (en su mayor parte ganancial, a reserva de inmueble habilitado como vivienda y registrado con carácter privativo como del esposo, sin perjuicio, en su caso , de las consecuencia que pudieran derivarse de la liquidación de la sociedad de gananciales, y de la incidencia afecta a la adjudicación del uso del domicilio familiar), en la puesta en relación de declaraciones de renta de ambos progenitores correspondientes al año 2001, se aprecia una cierta desproporción de ingresos si bien su valoración- a efectos de trascendencia en el marco de la presente Resolución-, aparece condicionada por la posible incidencia que , en el volúmen de ingresos en dicho año en relación a la esposa, hubiera podido representar la baja por accidente de trabajo. Indicar a este respecto que , pudiendo haber sido aportados, no constan datos reales afectos a ingresos de la esposa con carácter inmediatamente previo a la interposición de la demanda (es decir, correspondientes al año 2002, con especial atención a los de los últimos meses , en cuanto formalizada la demanda en Diciembre de dicho año) y ello en el marco del ejercicio de actividad empresarial al margen de su participación en la empresa familiar, no resultando especialmente relevantes datos afectos a declaraciones fiscales correspondientes al primer trimestre de 2003 , en la posible instrumentalización de actividad y datos asociados en el curso del procedimiento, y a los efectos del resultado del mismo.

Asimismo, reseñar que el presente procedimiento no constituye el cauce adecuado a los efectos de instrumentalización de acción alguna asociada a problemática societaria relativa a incidencias afectas a alteración (de facto o no, existiendo versiones contradictorias entre las partes sobre circunstancias últimas de determinación de la misma) del sistema de administración de la empresa coparticipada por los litigantes, y sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la esposa.

Igualmente indicar que, como pone de manifiesto el Juzgador a quo, la esposa contaba, a fecha de la interposición de la demanda , con 35 años (36 a fecha de la Sentencia de instancia), con ingresos potenciales ( no adverados con medio de prueba suficiente,por ejemplo, certificación de la empresa para la que prestaba sus servicios) asociados a actividad empresarial , con posibilidades potenciales, asimismo, de incorporación al mercado laboral (cuya materialización tras Sentencia pretendió acreditar en segunda instancia la parte apelada, a cuyo fin se libro medio de prueba no cumplimentado), viéndose beneficiada - por razón de la custodia a ella atribuida de los hijos menores comunes- con medida afecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del demandado/apelado, y con cargas adicionales impuestas a este último asociadas a la situación de crisis determinante de la separación.

Todo lo expuesto con anterioridad determina que no se considere adverada, de forma suficiente , y en el marco de los condicionamientos del art. 97 del Cc, la existencia de vulneración por el Juzgador a quo del precepto citado en su incidencia en pronunciamiento en materia de pensión compensatoria, procediendo, por tanto, asimismo en este particular , la desestimación del recurso deducido en nombre y representación de la Sra. Eva .

CUARTO .- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C. de la LEC, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia, y asociadas a la desestimación de su recurso,a la Sra. Eva a esta última.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Blasco Santamaría (habiéndose personado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Quiñonero Hernández), en nombre y representación de Dª Eva - asistida por el letrado Sr. Botella Estrada-, así como "adhesión llevada a efecto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcoy (Alicante), con fecha 20-6-2003 (objeto de integración por auto de fecha 5-9-2003), en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante, configurada por Dª Eva , el pago de las costas causadas en esta instancia asociadas a la desestimación de su recurso.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.