Sentencia Civil Nº 175/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 157/2007 de 25 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ Rollo 157/2007

SECCION SEGUNDA Apelaciones civiles

S E N T E N C I A nº 175/07

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio y Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

SANLÚCAR DE BARRAMEDA Nº 2

ASUNTO CIVIL NÚMERO 282/1993

ROLLO DE SALA NÚMERO 157/2007

En Cádiz, a veinticinco de Junio de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio de Mayor Cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ya dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Don Jose Luis , representado por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero bajo la dirección jurídica del Letrado Don Ramón López Vilas, personados ante este Tribunal.

Como apelado ha comparecido Doña Gema , representada por la Procuradora Doña Inmaculada Rico Sánchez con la asistencia del Letrado Don Francisco López Becerra, también personados en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sanlúcar de Barrameda Número Dos se dictó Sentencia el día 23 de Noviembre de 2006 en el Juicio de Mayor Cuantía arreglado a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 número 282/1993 , seguido entre las partes señaladas y con intervención del Ministerio Fiscal, en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Que debo estimar y estimo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por el Procurador Sr. García Guillén, en nombre y representación de Dª Gema , frente a la demanda interpuesta por D. Jose Luis , acordando la nulidad de las presentes actuaciones y su retroacción al momento posterior al trámite de admisión de la demanda, debiendo la parte actora ampliar la misma en relación a Dª Marí Luz y D. Luis María , sin pronuncia-miento condenatorio respecto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Jose Luis se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia apelada; en consecuencia con la revocación interesaba que se desestimase la excepción de litisconsorcio necesario y, entrando en el fondo del asunto, se dictara sentencia acogiendo sus pretensiones. Tal recurso fue impugnado por su oponente, a la vez que el Ministerio Fiscal entendió innecesaria su participación a partir de este trámite. Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y, personadas las partes, se procedió a la celebración de vista, que tuvo lugar el día 21 de Mayo último.

TERCERO.- Verificado lo anterior, oídas las partes por su orden, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jose Luis pretende la obtención de una nueva sentencia por la que se revoque la apelada, se desestime la excepción de litisconsorcio necesario y, entrando en el fondo del asunto, se dicte sentencia por la que se declare su mejor derecho genealógico a ostentar el título de Duque de DIRECCION000 que fue rehabilitado por su tía Doña Gema y respecto del cual obtuvo la correspondiente Real Carta. Esta pretensión es combatida por la apelada, quien mantiene en el recurso que se ha de confirmar la sentencia apelada por haber de ser traídos al proceso además de ésta la Duquesa de DIRECCION001 , abuela del actor, y su tío Don Luis María . Se desprende de lo anterior que es necesario establecer en primer lugar si ha de entenderse procedente o no la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, cuestión que se revela como auténtica llave del pronunciamiento de fondo. Para ello, se hace preciso estudiar la naturaleza de la acción ejercitada en reclamación del título discutido con la finalidad de, a continuación, estudiar si la relación jurídico-procesal fue correctamente establecida según los deseos del actor, manifestados en la demanda rectora de este proceso.

SEGUNDO.- Atendiendo al primero de los extremos indicados, entendemos que la demandada Doña Gema , actual poseedora de le merced nobiliaria, no obtuvo el título de Duque de DIRECCION000 mediante cesión o distribución realizadas por su madre, la Duquesa de DIRECCION001 , sino mediante la tramitación en propio nombre, y a su favor, de un expediente de rehabilitación del titulo, que había caducado el 29 de Diciembre de 1875 según aducen ambas partes, y por lo tanto nunca podía haber sido ostentado legítimamente por su madre.

Por esta razón, la Duquesa de DIRECCION001 no cedió el citado título a su hija, aquí demandada, ni lo pudo distribuir, junto con otros, entre sus hijos por la circunstancia que hemos anunciado: el título de Duque de DIRECCION000 había caducado hacía muchos años, y, por lo tanto no podía tener la Duquesa sino la cualidad de descendiente, ya lejano, del último poseedor. Esto es así porque no se le había reconocido nunca por el Estado Español el derecho al uso del título al no haberse expedido a su favor la oportuna Real Carta cuando la solicitó; no había tenido éxito especial en su rehabilitación para sumarlo a su patrimonio incorporal, como se desprende del Dictamen 42.913 del Consejo de Estado, obrante en las actuaciones. Y la consecuencia normal de este hecho resulta ser que en este caso no son de aplicación ni el artículo 12 ni el 13 del Real Decreto de 27 de Mayo de 1912 reguladores respectivamente de la cesión y de la distribución de títulos nobiliarios (porque no se pueden ceder ni distribuir los títulos que no se tienen), sino el artículo 10 , regulador de las consecuencias de la rehabilitación de títulos nobiliarios. Conforme a esta afirmación se ha de examinar la pertinencia de la excepción discutida, teniendo en cuenta que para hacer valer la falta de litisconsorcio pasivo necesario se hace indispensable, como cuestión previa, dilucidar si la declaración de fondo que se pretende afecta a personas que puedan ser perjudicadas por ella (lo que convertiría en obligada su presencia en el proceso desde su iniciación en la medida en que sus derechos pudiesen verse afectados por el fallo), ya que de otro modo se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que hoy alcanza rango constitucional por cuanto el artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO.- Dicho lo anterior, debemos estudiar si en estos casos de oposición a la rehabilitación del título por quien se cree con mejor derecho deben ser traídos a la litis personas distintas a las beneficiadas por la merced rehabilitada. Y justamente en los casos de reclamación contra la rehabilitación de un título (caso evidentemente distinto de la cesión o de la distribución), no se produce daño a quien no es demandado, puesto que lo que se ventila en el pleito es solo si el actor tiene mejor derecho que el favorecido por la merced, sin prejuzgar si existe otra persona distinta que pueda ostentar también derecho a la sucesión. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2000, que afirma que: "en estos litigios no se da tal falta de litisconsorcio por no demandar a todos los que se crean con derecho a la dignidad nobiliaria, pues la declaración de ese derecho sólo produce efectos frente a los demandados y nunca produciría cosa juzgada contra terceros".

En este caso, la excepción ha sido estimada de oficio por el Juzgado de Primera Instancia porque no se dirigió la demanda contra los que intervienen en el acto de cesión del título, entendiendo la cesión como un acto jurídico unitario con la consiguiente necesidad de demandar a todos los que intervinieron en la misma cuando se inste su nulidad o ineficacia. Y sin embargo, debe volverse sobre lo anteriormente dicho: no estamos ante un negocio jurídico de cesión de títulos por parte del poseedor del mismo, sino ante la mera manifestación de voluntad, exteriorizada por la Duquesa de DIRECCION001 y sus hijos varones Don Pedro Antonio y Don Luis María , de permitir que sea su hija y hermana Doña Gema la que solicite la rehabilitación del título; título, que, por mucho que se quiera decir, ni estaba incorporado al patrimonio nobiliario de la Duquesa de DIRECCION001 al haber caducado hacía más de cien años, ni, por ende, tenía Don Pedro Antonio esperanza alguna de suceder en el mismo con preferencia a Doña Gema , y menos aún Don Luis María , a quien no le asistía la preferencia genealógica en todo caso.

En tal expediente administrativo de rehabilitación, hizo valer la demandada su condición de descendiente del último y del primer poseedor del título; los méritos que entendía que concurrían en la solicitante, tales como ser por entonces la esposa de un Agregado comercial de la Embajada de España en Buenos Aires, y haber realizado determinadas contribuciones a favor de entidades religiosas y de la Asamblea de la Cruz Roja de Sanlúcar de Barrameda; así como la conformidad en que fuera ésta quien lo reclamase, expresada por su madre y por sus hermanos Don Pedro Antonio , mayor que la demandada, y Don Luis María , de menos edad que ésta, que constaban en sendas escrituras públicas. Tales escrituras son las de 8 de Febrero de 1980, otorgada ante el Notario de Sanlúcar de Barrameda Don Jorge López Navarro, en virtud de cuyas manifestaciones documentadas, tanto la Duquesa como su hijo Don Pedro Antonio consentían, como personas con mejor derecho genealógico que la demandada para la reclamación del citado título, en que fuera ésta la que solicitara la rehabilitación nobiliaria a su favor; la otra es la otorgada por el otro hermano Don Luis María en el mismo sentido el día 15 de Febrero de 1980 ante el Notario de Madrid Don Luis Sanz Suárez.

El efecto jurídico de tales escrituras no era otro que el de no entorpecer la tramitación del expediente de rehabilitación de la merced nobiliaria, al hacerse constar de manera pública la falta de interés en reclamar el título por parte de las personas con preferencia en el orden regular de sucesión que debía haber operado la transmisión de aquél de haberse solicitado las correspondientes Cartas de Sucesión en su momento por cada uno de los sucesores con derecho a ello, y pagado los obligados derechos fiscales por las personas a las que sucesivamente habría correspondido la posesión civilísima como herederos de un anterior poseedor legítimo que estuviera reconocido por el Estado español.

Por lo tanto, nada perjudicaría ni a la Duquesa, ni a Don Pedro Antonio (quien inicia el pleito en nombre de su hijo menor de edad), ni a Don Luis María , la sentencia que determinara el mejor derecho del aquí actor en relación a la que obtuvo la rehabilitación del título, puesto que solo frente a ésta se ejercita la pretensión y solo frente a ésta puede surtir efectos la Sentencia que se dicte.

Cosa distinta ocurriría si nos hubiésemos hallado frente a una distribución de los títulos que efectivamente poseyera conforme a derecho la Duquesa, hecha al amparo del artículo 13 del Real Decreto de 27 de mayo de 1912 , en cuyo caso la nulidad de la distribución afecta a todos los favorecidos; y de ahí que se imponga al actor la carga de demandarlos (Sentencias de 5 de noviembre de 1991, 16 de abril de 1996 y 4 de abril de 2002). Pero aunque la excepción de litisconsorcio sería en ese caso apreciable de oficio (Sentencias de 29 de octubre de 1968, 8 de mayo de 1989 y 16 de abril de 1996), esto no relevaría al que la sostiene de identificar el acto de distribución y a todos los favorecidos por ella, a fin de que la sanción vinculada al defecto opere conforme a elementales exigencias de seguridad jurídica. No valdría, por lo tanto, la sola referencia a una hipotética distribución, sino que habría de identificarse ésta con todos sus elementos, tanto los personales, como los materiales: los títulos distribuidos, las personas favorecidas y la prueba de que el distribuyente se reserva el título principal.

Pero esa alegación, en el presente caso, no pasa más allá de la hipótesis, que aquí se mantiene por la parte demandada, de que se hubiera realizado una distribución de títulos, o de que la cesión efectuada tuviera por finalidad el preparar una futura distribución entre los tres hijos de la Duquesa de los títulos que corresponden a los mayorazgos históricos que disfruta ( DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 ). Para ello habría sido necesario: a) que el distribuyente poseyera legal y legítimamente la merced de DIRECCION000 , ahora discutida (que, como decimos, se hallaba vacante desde 1875 y por lo tanto no podía poseer conforme a derecho la Duquesa de DIRECCION001 ), y b) que efectivamente se hubiera producido por acto ínter vivos la distribución (lo que, a tenor de las escrituras invocadas en la demanda, no ha acaecido). Todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en las actuaciones en nada abona la existencia de una distribución de los muchos títulos poseídos por la Casa de DIRECCION001 , sino solo, como se dejó dicho en el acto de la vista, y como mucho, la "cesión de una expectativa", habida cuenta de la situación de caducidad legal del título litigioso.

Todas las razones anteriores abonan la inexistencia de fundamento de la excepción de litisconsorcio necesario, puesto que la relación jurídico procesal solo debe ser entablada entre quien pretende ostentar mejor derecho genealógico que el que ha rehabilitado la merced y éste mismo, sin necesidad de intervención de personas extrañas o parientes. Por lo expuesto, revocando así la sentencia recaída en este procedimiento, entendemos debe procederse a examinar el fondo del asunto, conforme a las consideraciones que a continuación se realizarán.

CUARTO.- En el presente caso el litigio versa sobre el titulo de Duque de DIRECCION000 . A la vista de todo lo actuado no cabe duda de que este es el título litigioso, y no otro con la denominación de Conde o Marqués, puesto que aquél es el título rehabilitado por la demandada, según consta en la Real Carta de 1 de Febrero de 1993 . A ello no empece el hecho de que la expresada demandada Dª Gema hubiera solicitado la rehabilitación del expresado título de Duque de DIRECCION000 "con la denominación de Marqués de DIRECCION000 ", puesto que tal como se indica por la demandada, por voluntad de D. Carlos III, los títulos concedidos en el Reino de Nápoles pudieron usarse en España con distinta denominación. También, como resulta del dictamen del Consejo de Estado de fecha 26 de septiembre de 1985, era conveniente añadir al título de Duque de DIRECCION000 una "denominación adicional" para distinguirlo del título de Conde de DIRECCION000 , absolutamente distinto e independiente del solicitado, y también adornado de grandeza de España, concedido a favor de otra persona distinta.

Sin embargo esas diferencias de denominación, como hemos dejado dicho, no son sino meramente anecdóticas en el caso presente por lo que se refiere a la identificación de la concreta acción ejercitada, puesto que nadie duda de cual fue la merced rehabilitada a favor de Doña Gema a su propia instancia y que resulta ser la aquí combatida: la de Duque de DIRECCION000 con Grandeza de España, otorgada en virtud de Real Carta publicada en el Boletín Oficial del Estado de 1 de febrero de 1993 que publica el Real Decreto en que se contiene. Caducado el título en 1875 tras haber sido expedida Real Orden de sucesión en 31 de Julio de 1860 a favor de Don Juan María , hijo de su último poseedor legal, Don Jose María , pero sin que se hubieran satisfecho los impuestos correspondientes (lo que determinó su caducidad conforme a la legislación vigente en el momento), no fue objeto de sucesión ni tampoco de rehabilitación sino hasta que ésta se interesara, al parecer sin éxito, por la madre de la actual poseedora, la Duquesa de DIRECCION001 , en cuyo expediente recayó el dictamen 42.913 del Consejo de Estado de 22 de Enero de 1981. Es poco después, el 17 de junio de 1982, a decir del Dictamen 47.977/FF del mismo Alto Cuerpo consultivo, cuando Dª Gema interesa dicha rehabilitación a su favor de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia, resolviéndose el 23 de junio de 1986 anunciar dicha solicitud en el BOE, haciendo constar que se solicitaba la rehabilitación del Título de "Duque de DIRECCION000 con la denominación de Marqués de DIRECCION000 " que fue el concedido a D. Benito en 1572; así resulta de la publicación efectuada en el BOE de 7 de julio de 1986, en el que, de conformidad con el artículo 4º del decreto de 4 de junio de 1948 , se señalaba el plazo de tres meses a partir de la publicación del Edicto para que pudieran solicitar lo conveniente los que se considerasen con derecho al referido título. Es de notar que no existió oposición alguna a la solicitud, resultando que Dª Gema aparecía como cuarta nieta del último poseedor, D. Jose María .

Dicho título, sin ser de Castilla, es español como ha reconocido el Consejo de Estado en dictámenes de 312 de Julio de 1860 y de 26 de Septiembre de 1985, al proceder de la venta efectuada por el Cardenal Granvela, Virrey de Nápoles, autorizado por el Rey Felipe II a favor de D. Benito en 1573. Vista la fecha de la adquisición por compra del citado título, no puede menos que reconocerse que el Reino de Nápoles estaba en la indicada fecha unido a la Corona de España, por lo que la nacionalidad del título, tal como reconoce el Consejo de Estado aún en contra del parecer de la Diputación de la Grandeza, no debe dejar duda. No obstante, la familia que ha venido ostentando el título sí lo ha considerado anteriormente como título extranjero, y concretamente italiano de origen siciliano: así resulta de la documentación unida al expediente judicial a instancias de la actora y no contestado por la demandada, según la cual, Don Juan María , nacido en Madrid en el 28 de Diciembre de 1865 y bisabuelo de la demandada, solicitó del Reino de Italia el reconocimiento de su título de Duque de DIRECCION000 y otros, lo que le fue concedido el día 3 de Mayo de 1907, haciéndose constar en el título italiano aportado a las actuaciones por copia notarial en la que constan las oportunas legalizaciones y apostillas, que éste era transmisible a sus herederos y sucesores según el antiguo derecho siciliano y con obligación de obtener el asentimiento del Rey (de Italia) en el caso de sucesión del mismo a favor de otro linaje; incluso en tal documento se llegaban a determinar sus armas y los colores del blasón y adornos heráldicos correspondientes. Sin embargo, a su fallecimiento, ocurrido en 1915, su hijo del mismo nombre y apellidos, solicita y obtiene Real Carta de Sucesión, signada por Alfonso XIII el 9 de Diciembre de 1917 en los demás títulos habituales de la Casa (Duque de DIRECCION001 , Marqués de DIRECCION003 , Marqués de los DIRECCION002 y Conde de DIRECCION004 ), sin hacer reclamación al de Duque de DIRECCION000 . Esta es la razón posible por la que la Diputación de la Grandeza lo hubiera considerado como un título extranjero, lo que habría dado lugar a la imposibilidad de su rehabilitación por medio del expediente seguido por Doña Gema , en el caso de haberse seguido el dictamen de la expresada Corporación. Pero nada de ello implica que se esté reclamando un mejor derecho a poseer un título diferente del de Duque de DIRECCION000 , por lo que deben ser rechazadas las alegaciones en tal sentido realizadas por la representación de la actual poseedora de la merced.

QUINTO.- En cualquier caso y antes de entrar en el examen propio de los motivos de fondo, conviene recordar que los títulos nobiliarios, según manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1993 , participan de la naturaleza de los mayorazgos en tanto en cuanto constituyen una especie de vinculación; así lo reconocen sentencias anteriores tales como las de 29 de diciembre de 1914, 4 de junio de 1955, 19 de noviembre de 1955, 17 de junio de 1930, 10 de abril de 1.961 y 21 de abril de 1961 . Esto es así en atención a que en el caso de los títulos se produce un nexo entre unos honores y una persona (no entre unos bienes y una persona, como sería en el caso del mayorazgo), estando atribuidos los honores por quien tiene poder para ello, quien los sujeta además a un orden de llamamientos contenido en el acta de constitución. En cualquier caso, los tenedores no suceden al inmediato anterior sino al primer instituido y por derecho de sangre, no por aplicación de las normas de la sucesión ordinaria; si bien, fuera de la sucesión, se admite la rehabilitación del título, como también su cesión y la distribución entre sus descendientes de los títulos que una sola persona posea, con reserva a su favor del título principal.

Por lo demás, y en el ámbito sucesorio nobiliario especial, como dice la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2005 , la Ley de 4 de mayo de 1948 restableció la legalidad anterior a 1931 en lo referente a Grandezas y Títulos del Reino, ley que se desarrolló por Decreto de 4 de junio de 1948 , estableciéndose una tramitación administrativa de los expedientes de rehabilitación conforme al patrón existente para los Títulos de Castilla, reconociéndose en el artículo 5º que el orden de suceder de todas las dignidades nobiliarias se acomodaría al dispuesto en el Título de concesión, y en su defecto, al que "tradicionalmente se ha seguido en esta materia". A su vez, la legalidad restablecida está contenida principalmente en el Real Decreto de 27 de mayo de 1912 , siendo el sistema a aplicar para las nuevas concesiones "el tradicional", esto es el acto graciable del Jefe del Estado; y para el de sucesiones, un procedimiento administrativo formalizado ante la Diputación Permanente de la Grandeza española, a petición del sucesor, produciéndose la caducidad si no se solicitare aquélla según la Real Orden de 29 de mayo de 1915, a partir del óbito del último poseedor en término de tres años, en cuyo caso, sólo se podrá obtener el mismo a través del procedimiento de rehabilitación.

SEXTO.- A su vez, la escritura por la que el padre del actor, Don Pedro Antonio , consentía en la rehabilitación del título disputado por su hermana Doña Gema , es de fecha 8 de Febrero de 1980, anterior en más de dos años al nacimiento del ahora actor, si bien el anuncio en el Boletín Oficial del Estado de que Doña Gema había solicitado la rehabilitación es de 7 de julio de 1986, cuando ya su hermano mayor está casado, y ha nacido su hijo mayor, que tiene tres años y medio en ese momento.

Este momento del anuncio de la solicitud de rehabilitación, fecha en la que ya ha nacido el actor, determina también el nacimiento del derecho potestativo a mostrarse parte en el expediente de rehabilitación del título, en el que pudo alegar el citado Don Jose Luis su mejor derecho genealógico para pretenderlo; si no lo hizo él mismo, fue, evidentemente por su cortísima edad y por la inactividad de su padre y representante legal, que sin embargo no excluye la discusión posterior en sede judicial del mejor derecho. Especialmente ha de manifestarse que no pueden ser renunciados por los padres los derechos de los hijos menores de edad conforme al artículo 166 del Código Civil , sin que se excluyan de ese precepto los incorporales; así como que está reconocido por la jurisprudencia que los actos de los ascendientes no vinculan a los descendientes en cuanto a mercedes nobiliarias se refiere, de acuerdo hoy con lo que dispone el artículo 6-2 del vigente Código Civil , que condiciona la eficacia de la renuncia de derechos, entre otras, a la ausencia de perjuicio para tercero. Ese perjuicio para tercero existiría si se entendiera que, anunciado el expediente de rehabilitación y nacida por lo tanto la facultad de oponerse con fundamento en el mejor derecho, decidiera Don Pedro Antonio trasladar sobre su hijo ya nacido con anterioridad los efectos de su propio acto contenido en la escritura de 1980, emitido cuando ni existía el expediente de rehabilitación ni tampoco había nacido su hijo, quien podía en cualquier caso, representado por quien ostentase la patria potestad, hacer valer su propio derecho a la merced, que nunca había perdido al haber nacido este derecho con el anuncio de la petición de rehabilitación en el Boletín Oficial del Estado y no afectarle el acto paterno antes citado.

SEPTIMO.- Hemos hecho mención anterior a que el procedimiento de rehabilitación, como el que aquí ha dado lugar a la litis, tiene naturaleza administrativa, tramitándose en el Ministerio de Justicia con intervención de la Diputación de la Grandeza y audiencia del Consejo de Estado, pudiendo concurrir al expediente todos los demás interesados y produciéndose en definitiva la concesión de la rehabilitación con fundamento en el parentesco pero "sin perjuicio de tercero" de mejor derecho (artículo 10 del Real Decreto de 1912 ); tercero que, en su caso, sólo podrá oponerse a la misma, ejercitando ese derecho "en juicio ordinario, haciéndose en su caso por el Tribunal competente la declaración de preferencia que proceda" según sigue diciendo el mismo precepto. A su vez, ese "mejor derecho" es el genealógico, según declara el artículo 12 del Real Decreto de 8 de Julio de 1922 , sobre rehabilitación de grandezas y títulos. Así las cosas, no existiendo óbice para que el actor pueda reclamar por sí mismo sin estar vinculado por el acto de su padre contenido en la escritura referida, se está en el caso de estudiar si le asiste un mejor derecho genealógico al título que el que hizo valer su tía Doña Gema .

Las partes, como no podía ser menos, conocen perfectamente y coinciden en establecer la situación genealógica de los participantes en el pleito y de sus ascendientes, notándose además que todos ellos descienden en línea recta de la Duquesa de DIRECCION001 : la demandada es la segunda hija de ésta, nacida el día 10 de Enero de 1957 de su primer matrimonio; y el actor es nieto de aquella, como hijo de un hermano de la demandada, Don Pedro Antonio , mayor que Doña Gema al haber nacido el día 3 de Enero de 1956 en Madrid, siendo primogénito de la Duquesa de DIRECCION001 . A su vez, el actor, Jose Luis , es nacido el día 31 de Diciembre de 1983 dentro del matrimonio de Don Pedro Antonio y Doña Verónica , contraído el 18 de Diciembre de 1982.

Así, aun entendiendo que mediante la rehabilitación no se ha producido la creación, sino la reintegración a la vida jurídica del título que había caducado, han de compararse el derecho del actor con la persona que lo rehabilitó, a la vista de que el acto por el que se rehabilita la merced lo es sin perjuicio de tercero. En esta operación, se ha de concluir la igualdad de grado de parentesco de la demandada con el padre del actor respecto del último poseedor del título, al ser ambos hermanos de doble vínculo, si bien el demandante pertenece a la línea preamada en tanto que su padre es el primogénito del matrimonio de sus padres. Hecha esta afirmación, se ha de seguir el orden tradicional de sucesión en el derecho histórico, según el artículo 4º del Decreto de 4 de Junio de 1948 , ajustándose a la Ley II, Título IV, Partida Segunda , y a la Ley 40 de Toro, contenida en el Título XVII, Libro X de la Novísima Recopilación, conforme al artículo 13 de la Ley desvinculadora de 11 de Octubre de 1820 . Este orden, como es conocido, sigue el orden regular de primo-genitura y representación, habiendo sido derogada la referencia a la masculinidad, que en cualquier caso no afecta a este proceso, por la reciente Ley 33/2006 de 30 de octubre . En consecuencia según ese orden sucesorio, que es el de los mayorazgos regulares según la Sentencia de 8 de Abril de 1972 , se ha de preferir la línea anterior a las posteriores, el grado más próximo al más remoto dentro de la misma línea, y en el mismo grado al de mayor edad sobre el menor, sin distinción ya de sexo en ningún caso.

Considerada la anterior situación genealógica, el derecho del actor nace del parentesco preferente con el primer poseedor de la merced, siempre a través de su abuela paterna, la Duquesa de DIRECCION001 , como sucesora en línea recta descendente del último poseedor de la merced. Esta es la razón por la que el óptimo sucesor al título según el orden regular de sucesiones habría sido la Duquesa de DIRECCION001 , y, al haber ésta cedido su derecho a la rehabilitación, lo sería su hijo mayor Don Pedro Antonio , y, al haberse éste apartado de la misma en estado de soltero, lo es su hijo mayor, esto es Don Jose Luis , el actor, quien de acuerdo con las anteriores normas tiene mejor derecho que su tía, cabeza de la línea segundogénita de los sucesores de la actual Duquesa de DIRECCION001 , y, por tanto de peor derecho que los miembros de la línea preamada de la misma señora, a la que pertenece Don Jose Luis , su sobrino.

OCTAVO.- Este orden de suceder, y por lo tanto el mejor derecho del actor, no resulta alterado por las reglas establecidas en las capitulaciones matrimoniales de Don Benjamín y Doña Marí Jose , datadas en 2 de Septiembre de 1713, en fecha muy posterior a la del acto de creación del título de Duque de DIRECCION000 , que es de 1564, ni por otras anteriores, referidas esencialmente a los mayorazgos y a su contenido económico. En efecto, aunque la existencia de un orden específico o irregular de sucesión se hallara establecido con posterioridad al acto de concesión de la merced a fin de que fuera incompatible el disfrute de los títulos agregados a la Casa de DIRECCION003 con los de la de DIRECCION001 , lo cierto es que no se ha respetado esa separación por los antepasados de los litigantes, al menos en los últimos doscientos años, como resulta del examen de la genealogía, notoria a la vista de la importancia y antigüedad de la Casa de DIRECCION001 y no necesitada por ello de prueba, y aun así explicada en sus líneas generales en el cuadro unido como documento número cuatro de la contestación a la demanda. De ella resulta que el último poseedor del Ducado de DIRECCION000 , reconocido como tal por el Consejo de Estado, y que disfrutó el título hasta su muerte en 1867, fue Don Jose María , que fue a su vez Duque de DIRECCION001 y de DIRECCION003 (quien tuvo tres hermanos varones, Francisco, José María e Ignacio, y una hermana, María Tomasa, a pesar de lo cual no se separaron los ducados de DIRECCION003 y DIRECCION001 ); como también había disfrutado de los mismos títulos su padre Don Constantino (quien había tenido otros tres hermanos varones, Don Constantino , anterior Duque, y Don Buenaventura; y dos mujeres, María Ignacia y María de la Encarnación, sin producirse tampoco la separación). Del matrimonio de Don Jose María con la Duquesa de DIRECCION005 , nacieron nueve hijos, y de entre ellos Don Juan María fue Duque de DIRECCION001 y Marqués de DIRECCION003 y de los DIRECCION002 , solicitante además del título de Duque de DIRECCION000 , según consta en minuta de acuerdo del Consejo de Estado número 9.642 unida a las actuaciones. De sus hijos, Don Juan María , el cual tuvo dos hermanas y un hermano, fue Duque de DIRECCION001 y Marqués de DIRECCION003 y de los DIRECCION002 , obteniendo del Reino de Italia en 1907 el reconocimiento del título de Duque de DIRECCION000 , además de otros, como título italiano, según consta en estas actuaciones y a ello nos hemos referido más arriba. De todo ello se sigue que no se ha tenido nunca como una norma vigente la incompatibilidad sucesoria entre los títulos agregados a los mayorazgos de DIRECCION001 y DIRECCION003 , al menos desde la promulgación de las leyes desvinculadoras que afectaron a los mayorazgos, suprimiéndolos, dejando sin embargo en vigor las normas legales relativas a la sucesión nobiliaria.

NOVENO.- Todo lo anterior conduce a la estimación del recurso con revocación de la sentencia dictada en la anterior instancia, declarando el mejor derecho del apelante Don Jose Luis a ostentar el título de Duque de DIRECCION000 que el que alegó su tía Doña Gema en el expediente de rehabilitación que ésta instó y siguió en el Ministerio de Justicia, y que terminó mediante la publicación en el Boletín Oficial del Estado de 1 de Febrero de 1993 del Real Decreto en el que se contiene la Carta de sucesión.

DÉCIMO.- La estimación, aun parcial del recurso de apelación, obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398-2 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Y respecto a las de la primera instancia, se habrá de estar al régimen general establecido en el artículo 394-1 de la propia Ley procesal.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad constitucionalmente conferida por el pueblo español, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido en esta alzada por Don Jose Luis , y, en consecuencia, desestimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario cuya existencia se había declarado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sanlúcar de Barrameda Número Dos en el Juicio de Mayor Cuantía arreglado a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 número 282/1993. No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

SEGUNDO.- En consecuencia, estimando la demanda formulada por la representación de Don Jose Luis en los presentes Autos, debemos declarar y declaramos el mejor derecho del actor, en relación con su tía Doña Gema , a ostentar el título de Duque de DIRECCION000 , rehabilitado por ésta última con Grandeza de España, según Real Carta publicada en el BOE de 1 de Febrero de 1993 , que dejamos sin efecto alguno. Imponemos a Doña Gema el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes personadas y al Ministerio Fiscal con expresión de no ser firme por caber contra ella recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que se podrán preparar en el término de cinco días ante este tribunal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.