Sentencia Civil Nº 175/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 130/2007 de 27 de Agosto de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 175/2007

Presidente

D.JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 27 de agosto de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 130/2007, derivado del Divorcio contencioso nº 1684/2005 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Cosme , representado por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistido por la Letrada DªVIRGINIA IBILCIETA SEGURA; parte apelada, Dª, María Inés , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª. PILAR CUNCHILLOS; así como el Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de enero de 2007 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Divorcio contencioso 1684/2005 , y Auto complementario de fecha 26 de enero de 2007.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Cosme .

CUARTO.- La parte apelada, Dª. María Inés y el MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó rollo de Apelación sentencias restantes nº 130/2007, señalándose el día 4 de julio de 2007 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala acoge a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en los que se opongan a los de la misma.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dª. María Inés , frente a D. Cosme , y por la que se solicita: 1º.- Se decrete la disolución del matrimonio por causa de divorcio; 2º.- Uso del domicilio conyugal a favor de la actora e hija; 3º.- La guarda y custodia de la menor, a favor de la madre y la patria potestad compartida; 4º.- Régimen de visitas de fines de semana alternos, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano; 5º.- Se conceda a favor de la hija una pensión de alimentos de 600 € y el 50 por ciento de los gastos extraordinarios; 6º.- Pensión de desequilibrio económico a favor de la actora en la cantidad de 500€; 7º.- Pago del préstamo de la vivienda por mitad e iguales partes entre los cónyuges; 8º.- adjudicación del vehículo BMW al esposo, junto con el pago del préstamo; y 9º.- Se decrete la separación y liquidación de la sociedad conyugal.

Dado traslado de la demanda a la parte contraria, se personó y contestó a la misma, oponiéndose parcialmente a las pretensiones de la contraparte y solicitando: 1º.- Se decrete la disolución del matrimonio por causa de divorcio; 2º.- Conceder la guarda y custodia de la menor Haizea a favor de la madre y patria potestad compartida; 3º.- Asignar el uso del domicilio conyugal a favor de la madre e hija, hasta que ésta cumpla la mayoría de edad, siendo de cargo de la esposa el coste de los suministros del mismo, incluidos gastos de comunidad; 4º.- Establecimiento de un régimen de visitas en los términos apuntados en la demanda; 5º.-Pensión de alimentos a favor de la hija de 300€ mensuales, hasta que cumpla la mayoría de edad y el 50 por ciento de los gastos extraordinarios;6º.- No concesión de pensión compensatoria, o en su caso, de 150€ mensuales por un plazo de 2 años a contar desde el día siguiente a la fecha de la sentencia;7º.- Adjudicación a esta parte del BMW, junto con la parte del préstamo solicitado para su adquisición; 8º.- Adjudicación de la finca de Ciriza a esta parte, junto con la parte del préstamo solicitado para su compra, compensando económicamente a la actora por su 50 por ciento. Subsidiariamente, para el caso de no estimarse, se disponga la venta a un tercero con reparto del precio por mitad e iguales partes entre los cónyuges; 9º.- Pago por mitad e iguales partes del préstamo hipotecario que grava la vivienda y del préstamo personal para el pago de deudas sociales de TAUDINASA S.L.L.; 10º.- Decretar la separación y liquidación de la sociedad conyugal.

Asimismo, formula demanda reconvencional frente a Dª María Inés , en reclamación de la cantidad de 4.867,8 € más intereses.

A dicha reconvención se opuso la parte actora reconvenida, solicitando su desestimación y condena en costas.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda en los siguientes términos:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Maria Asunción Martínez Chueca en representación de Dña. María Inés , frente a DON Cosme , representado en autos por la procuradora Dña. Elena Burguete, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Segovia el día 2 de Julio de 1994 con los efectos inherentes a esa declaración y con los siguientes:

- Se atribuye a la madre la Guarda y Custodia de la hija común Haizea, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

- Se establece en favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 20,30 horas del viernes y hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes durante las vacaciones de verano, eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares.

- Se atribuye a Dña. María Inés el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal.

- Don Cosme abonará a Dña. María Inés la cantidad de 550 € mensuales como contribución al sostenimiento de la hija común. Esa cantidad se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que Dña. María Inés designe y se revalorizará conforme al IPC que publique cada año el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente le sustituya.

- No ha lugar a reconocer a la esposa prestación compensatoria.

- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a la hija común se produzcan, considerándose extraordinarios las matrículas universitarias, libros de texto, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y todas las actividades extraescolares o campamentos de verano que en el futuro realice Aisea y que sean previamente fijadas y acordadas por ambos progenitores.

- Ambos litigantes abonarán al 50% el préstamo hipotecario de la vivienda y el solicitado para la rehabilitación de la fachada. El resto de los préstamos vigentes los abonará el Sr. Cosme sin perjuicio de que proceda a valorar su derecho a compensarse en la posterior liquidación.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente".

Por Auto de fecha 26 de enero de 2007 se aclaró la anterior sentencia, acordando en su Parte Dispositiva no dar lugar a la concesión al esposo de la administración de la finca de Ciriza, ni a estimar las reclamaciones por abonos realizados por el Sr. Cosme a la Seguridad Social, sin perjuicio de su reclamación en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal. Sí atribuye la administración del vehículo BMW a D. Cosme .

Frente a la sentencia de instancia se interpone por la procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA, en nombre y representación de D. Cosme , el presente recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que, con estimación del recurso, se revoque parcialmente la sentencia de instancia, con condena en costas a la parte contraria.

TERCERO.- Tres motivos articula la parte recurrente, en los que desarrolla su discrepancia con la resolución impugnada.

A.- El primero de ellos viene referido a la pensión de alimentos a favor de la hija menor.

El recurrente considera excesiva la pensión de alimentos de 550€ mensuales, fijada en la sentencia, así como desproporcionada a la situación económica y personal del recurrente, al igual que en relación con el nivel económico que fue de la familia.

Mantiene el recurrente que sus ingresos líquidos mensuales son de 1500€, a los que hay que descontar las cargas públicas que le afectan.

El examen de la prueba practicada, sobre este extremo, nos lleva a establecer las siguientes consideraciones:

a) Contamos, por una parte con las declaraciones del I.R.P.F., que arrojarían unos ingresos netos anuales para el año 2005 de 18.519 €, lo que supone unos 1.543,26 € mensuales, si bien no podemos olvidar que el cálculo de rendimientos, a partir de lo que resultará el rendimiento neto atribuible, se realiza por el sistema de estimación directa.

b) Por otra parte el examen de los movimientos de las cuentas bancarias aporta la existencia de ingresos, especialmente por el concepto de transferencias, que supones cantidades mensuales algo superiores (2.000€).

Además hay que añadir ciertas cantidades de dinero que, como reconoce el propio recurrente, no se ingresan en la cuenta y que justifica como dirigidas a cubrir gastos en material y herramientas, lo que no está justificado y por otra parte parece más lógico que dichos gastos, directamente relacionados con el rendimiento de su actividad empresarial, estén incluidos o puedan incluirse entre los gastos deducibles, a la hora de obtener el rendimiento neto atribuible, por lo que no pueden ser atendibles como minorantes de los ingresos mensuales.

c) Respecto a otros gastos, algunos deducibles en parte de la declaración del IRPF, como por ejemplo los relativos a la compra de vivienda, y otros como el IVA los podrá, si se generan en el ámbito de su actuación empresaria, deducir del consumidor último.

d) No cabe, por último, perder de vista que la capacidad económica del recurrente, apoyada sólo parcialmente por los ingresos de la Sra. María Inés - con ingresos muy inferiores, a la vista de las declaraciones del IRPF.-, les ha permitido afrontar el pago de préstamos para la adquisición de un vehículo BMW, la vivienda familiar y una finca.

Las anteriores consideraciones y valoración que extraemos de la prueba practicada, nos lleva a señalar que, si bien no existe prueba cumplida que permita fijar los ingresos del recurrente en el tope de 3.000 € mensuales, sí cabe afirmar que son superiores a los 1.500 € mensuales que se apuntan en el recurso, pudiendo en definitiva fijarlos, para calcular la pensión de alimentos -ya que no se establece pensión por desequilibrio-, en la cantidad de 2.000-2.200 € mensuales.

Atendida dicha cantidad y teniendo en cuenta que el uso de la vivienda conyugal queda a favor de la hija y de Dª María Inés , que ésta trabaja y que el recurrente comparte gastos de su actual vivienda con su compañera, aplicaremos un 20 por ciento de los ingresos promediados como pensión alimenticia, lo que da la cantidad de 420 € mensuales, actualizables.

Procede en consecuencia, en este extremo, estimar parcialmente el recurso.

B.- El segundo motivo del recurso viene referido a los préstamos vigentes de la sociedad de gananciales.

La disconformidad radica en el pago del 50 por ciento del préstamo de fachadas y en el pago íntegro de los otros dos préstamos personales.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

b'.- Préstamo para la rehabilitación de la vivienda.

Claramente es una deuda de la sociedad conyugal por lo que la solución adoptada por la Juzgadora de instancia, similar a la del préstamo hipotecario, esto es abonarlos al 50 por ciento, es justa. La razón esgrimida de que el uso del domicilio corresponde a la esposa no es aceptable, ya que en primer lugar la atribución del uso del domicilio familiar se hace en consideración al cónyuge con quien quedan los hijos, aspecto en el que el recurrente mostró su conformidad, por lo que por pura coherencia debería asumir las demás consecuencias derivadas directamente del patrimonio conyugal, que integra la vivienda. Y en segundo lugar no vemos razón para que esté de acuerdo con que el pago del préstamo hipotecario se afronte al 50 por ciento y no este préstamo, cuando en ambos casos la razón esgrimida por el recurrente es la misma: el uso de la vivienda está atribuida a la hija y madre.

b''.- Por lo que se refiere al préstamo personal de 12.000€, formalizado en septiembre de 2004, fundamentalmente iba dirigido al pago del vehículo familiar (BMW), en cuantía de 8.000€, y dado que la administración del vehículo ha quedado en manos del recurrente, es correcto que asuma el pago de las cuotas de este préstamo, sin perjuicio, como señala la sentencia de instancia, de que se computen los pagos como corresponda en la sociedad conyugal.

b'''.- En cuanto al préstamo personal, formalizado en mayo de 2005, por importe de 45.000 €, tal como señala el recurrente está referido, en la parte asumida por los cónyuges, al pago de deudas de la sociedad TAUDINASA ,S.L.L., de la que fueron socios aquéllos, por lo que igualmente, en principio, la deudora sería la sociedad conyugal, por lo que, sin perjuicio de la liquidación que hagan los litigantes, es correcto que, en principio, ahora lo asuma el recurrente al ser quien tiene mayores ingresos.

En definitiva los fundamentos jurídicos que esgrime el recurrente, son más propios de un futuro pleito sobre liquidación de la sociedad conyugal.

C.- Finalmente, el tercer motivo del recurso hace referencia al uso y administración de la finca de Ciriza.

La Juzgadora de instancia, en su Auto de aclaración, deniega la concesión al esposo de la administración de la finca de Ciriza,

Procede confirmar dicha denegación.

Achaca la parte recurrente a la Juzgadora "a quo" la falta de motivación, lo que, por cierto cabe también predicar del recurso, aunque se escude en que no conoce los argumentos que ha de discutir.

Falta de motivación que también se aprecia en la contestación a la demanda.

Así las cosas, realmente la petición que hace la parte, únicamente se sustenta en su intención o deseo de que se le adjudique, ofreciendo, como no podía ser menos, una oferta a la contraparte, que, por cierto, no acepta.

A falta de acuerdo entre los cónyuges y no siendo la finca medio productivo que explotase el recurrente, no hay razón para acceder en este momento y pleito matrimonial a lo solicitado por el recurrente, sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso formulado, de conformidad con lo prevenido en el artículo el Art.398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la Procuradora Dª.ELENA BURGUETE MIRA, en nombre y representación de D. Cosme , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2007, dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en autos de procedimiento de Divorcio contencioso nº 1684/2005 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia, en el único extremo de fijar como pensión de alimentos a favor de la hija Haizea y a cargo del padre, la cantidad de 420 € mensuales, actualizables en los términos señalados por la sentencia de instancia.

Procede confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y sin hacer expresa imposición de costa en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución , que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.