Sentencia Civil Nº 175/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 184/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 184/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0001077

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000184/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000801/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM

Apelante/s: Alexander

Procurador/es: CRISTINA TORREGROSA GISBERT

Letrado/s: RICARDO CARRETERO LUNA

Apelado/s: Marcelina

Procurador/es : MERCEDES RUIZ MANERO

Letrado/s: JOSE M. BORJA IVARS

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a quince de mayo de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000175/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Alexander , representada por

el Procurador Sr. TORREGROSA GISBERT, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. CARRETERO LUNA, RICARDO, frente a la

parte apelada Marcelina , representado por el Procurador Sr. RUIZ MANERO, MERCEDES y asistido por el Ldo.

Sr. BORJA IVARS, JOSE M., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE

BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000801/2007 se dictó en fecha 04-12-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo decretar y decreto el divorcio conyugal de Alexander y de Marcelina con todos los efectos legales inherentes.

Así mismo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas complementarias:

1.- La separación de los cónyuges litigantes y la revocación de todos los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad (la otra hija ya es mayor de edad) a la madre Marcelina , pero ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

3.- Reconocer al padre Alexander el derecho a comunicarse con su hijo y tenerlo en su compañía de modo flexible a voluntad de ambos, y en su defecto, como régimen mínimo se establece el de fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, con inicio el jueves o final el lunes si fueren festivos los días de inicio o fin o si hubiere puentes escolares igualmente, pernoctando con el padre, con comunicación con el hijo de algún día de entre semana bajo preaviso y autorización de la madre y sin afectar a sus horarios con pernocta en su domicilio materno. Si hubiere días festivos entre semana sin ser puente serán alternados por los padres con recogida y entrega por el padre en domicilio materno a las 10:00 horas y 20:00 horas respectivamente. Asimismo le corresponde al padre tener en su compañía al menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre el período en años pares y la madre en los impares.

4.- La asignación del uso de la vivienda conyugal , así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección, a la madre quien residirá en dicha vivienda en compañía de la prole.

5.- El inventario del mobiliario y ajuar doméstico existente en eldomicilio conyugal.

6.- El padre Alexander, retirará del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere hecho ya.

7.- El padre deberá abonar:

A) en concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos (uno por ser menor y la otra por no tener independencia económica), el padre Alexander abonará a la madre, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes , la cantidad de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno), que será actualizada según el porcentaje de incremento que experimenten los ingresos del obligado al pago o, en su defecto, según el Índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

B) Igualmente el esposo deberá abonar a la esposa en concepto de pensión compensatoria el importe mensual de 200 euros, sin periodo final de finalización.

8.- Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado anterior sobre alimentos a los hijos, en caso de incumplimiento del obligado al pago , se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

9.- En cuanto a los bienes del matrimonio, el esposo administrará los demás bienes gananciales distintos del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad matrimonial o hasta su venta de común acuerdo, haciéndose cargo de todos los gastos y de todas las cargas de todos los bienes de la sociedad de gananciales con el dinero de explotación del bar ganancial y rindiendo cuentas a la esposa tando de los ingresos como de los gastos, que comparten por mitad.

Asimismo procede la imposición al esposo de las litis expensas, visto que es quien regenta el negocio que constituye la principal fuente de ingresos familiares.

No se hace especial condena en costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Alexander , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000184/2008 señalándose para votación y fallo el día 14-05-08.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, entre otras medidas económicas, reconoció a la demandada una pensión compensatoria de 200 ? mensuales a cargo de su ex cónyuge; decisión que recurre éste denunciando infracción de los artículos 216 y 218 de la L.E.C ., en relación con el artículos 9.1 , 3 y 24.1 de la Constitución, al haber sido otorgada aquella con carácter indefinido, sin que hubiera existido expresa petición de la interesada mediante la oportuna reconvención, puesto que sólo la reclamó al contestar la demanda; vulnerándose con ello el principio de congruencia que ha de presidir el fallo, donde no se puede dar más , ni cosa distinta de lo postulado en el escrito rector del proceso; además de producir indefensión al demandado.

La censura del recurrente no puede ser acogida por la Sala, porque al reconocerse la procedencia de dicha pensión por el propio actor en escrito de su demanda , a razón de 200 ? mensuales por un periodo de 6 meses, no era exigible a la demandada articular, por vía reconvencional, circunstancias que , en este caso, sólo afectaban al alcance económico de aquella, toda vez que no se trataba , como impone el artículo 770.2ª de la L:.C ., de introducir nuevas medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en demanda, y sobre las que el Tribunal no debiera pronunciarse de oficio, sino de exigir que la pensión admitida por el actor tuviera un mayor contenido económico, lo cual no puede elevarse a la categoría de una nueva prestación, cuyo enjuiciamiento ha generado indefensión al demandante en los términos que denuncia en su escrito de recurso.

Salvado dicho obstáculo procesal , también ha de sancionarse el criterio judicial de instancia en lo que significa la concesión de la referida pensión conforme al artículo 97 del C.Civil, teniendo en cuenta la duración del matrimonio- 20 años- del que nacieron dos hijos, dedicándose la interesada, de manera preferente , al cuidado de la familia durante todo ese tiempo, con absoluta dependencia económica de los ingresos de su marido, y contando en este momento con 46 años de edad, lo que unido a su limitada cualificación profesional, le han de ocasionar un serio impedimento para acceder al mercado laboral de forma estable. En este sentido, su trabajo en el negocio-bar El Tio Raul que regenta el actor en el término municipal de Altea, sin estar dada de alta en Seguridad Social , y percibiendo de la caja entre 200 y 300 ? al final de la semana, no hacen sino avalar su precariedad laboral y, en definitiva, la procedencia de la cuantía y permanencia de la pensión compensatoria fijada a su favor , como medio de ajuste del desequilibrio económico que le ha supuesto la ruptura matrimonial.

SEGUNDO.- En segundo lugar, también debe refrendarse la petición de la demandada de que se le reconozca el derecho a litisexpensas, puesto que, de un lado, no cabe entender, como argumenta el apelante , que al no haber sido postuladas en trámite de medidas provisionales según dispone el artículo 103.3ª del C. Civil , la interesada haya renunciado claramente a las mismas; cuando es evidente que se trata de una medida económica que, en este caso, ha sido expresamente postulada en vía reconvencional y no es extraña, en definitiva, a las que el Juez deba adoptar en su Sentencia conforme al artículo 91 del citado Cuerpo Legal, sin violentar por ello la previsión del artículo 103.3ª, donde se vienen a incluir dentro del capítulo de contribución a las cargas del matrimonio.

Por otro lado , de conformidad con el criterio mantenido por esta Sala en Sentencias de 31-03-00, 1-10-02 y 14-12-05 , no puede servir de obstáculo a ello el que la interesada hubiera podido solicitar en su momento el beneficio de asistencia jurídica gratuita con arreglo a la Ley 1/96 de 10 de Enero. Así lo ha entendido este Tribunal, en recta aplicación del artículo 1318 del C.Civil, en relación con los artículos 3 y 36.4 de la citada Ley, señalando que la solicitud y denegación efectivas del Derecho de asistencia jurídica gratuita no son requisitos imprescindibles para la fijación de las litis expensas, sino que bastará para establecerlas con la inexistencia o indisponibilidad inmediata del caudal común y las posibilidades económicas de uno y otro cónyuge, y procederán incluso aunque el desfavorecido haya obtenido el citado beneficio por no haberse computado los bienes del otro, sin perjuicio de que una vez reconocidas esté obligado a abonar los honorarios y Derechos correspondientes a los profesionales designados de oficio, y éstos a reintegrar las cantidades percibidas con cargo a los fondos públicos por su intervención en el proceso. Por tanto, resulta procedente reconocer a la demandada ese Derecho , ante la carencia de recursos propios, con el fin de poder hacer frente a los gastos derivados del presente litigio.

TERCERO.- En base a lo expuesto, procede rechazar el presente recurso y confirmar la Sentencia de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Mayor Segrelles, en nombre y representación de D. Alexander, contra la sentencia de fecha 04-12-07 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Benidorm, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.