Sentencia Civil Nº 175/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1014/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 175

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 1 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1014/07

JUICIO Nº 21/07

En la Ciudad de Málaga a 31 de marzo de 2008.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio verbal nº 21/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Carlos, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida DISTRIBUCIONES DISNAGAR, S.L., representado por el Procurador Sra. Cabezas Manjavacas, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26/03/07 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando como estimo la demanda de desahucio formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Salar Castro en nombre y representación de Distribuciones Disnagar, S.L., acuerdo:

I.-) Declarar resuelto el contrato de arrendamiento de 12 de noviembre de 2002 sobre la finca sita en el Conjunto Residencial "DIRECCION000", C/. DIRECCION001, vivienda NUM000, módulo NUM001-NUM002 de Nerja, suscrito entre Distribuciones Disnagar, S.L., y D. Carlos.

II.-) Condenar a D. Carlos a dejar vacío, libre y expedito el citado local.

III.-) Imponer a D. Carlos el pago de todas las costas ocasionadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de marzo de 2008, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Distribuciones Disnagar, S.L., se formuló demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta, contra D. Carlos, recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Carlos, se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando el pago, con anterioridad a la citación a juicio, de la renta que se decía adeudada en la demanda.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la entidad actora se instó en fecha 10 de enero de 2007 demanda de desahucio contra el demandado por el impago de las rentas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del 2006, no siendo posible la enervación por haberse verificado otra con anterioridad. El demandado fue citado para comparecer en juicio el 8 de marzo del 2007, celebrándose el juicio con asistencia de las partes el 23 de marzo del 2007, fecha en la que la parte demandada manifestó que en fecha 17 de Enero anterior, había abonado las rentas de noviembre y diciembre del 2006, y que en el mismo día de la celebración del juicio (23 de marzo del 2007), había procedido al abono de las rentas devengadas en enero, febrero y marzo de esa anualidad, por lo que tras la celebración de la vista, se dictó sentencia por la que el Juzgador «a quo» estimaba la demanda y declaraba resuelto el contrato.

TERCERO.- El problema que se plantea en esta alzada, al igual que ya se hizo en la instancia, es sí el pago efectuado por el arrendatario después de la presentación de la demanda y antes de su citación a juicio puede o no evitar que prospere la acción de desahucio entablada, lo cual supondría dotar al mismo, de forma encubierta, del efecto enervatorio que prevé el artículo 22 de nuestra actual LEC . Para ello habrá de tenerse en cuenta el principio de la «perpetuatio iurisdictionis» que obliga al Juez a dictar sentencia en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en el momento de iniciarse el pleito, de tal manera que si en ese momento se cumplen y llenan todos los requisitos necesarios para que la acción ejercitada prospere, cualquier ulterior modificación o actuación unilateral por parte del demandado que no se halle específicamente prevista y tratada en la Ley no podría afectar al contenido y sentido del Fallo, aunque sí, lógicamente, pudiera incidir en su el ejecución.

CUARTO.- Así las cosas, cuando se presentó la demanda, el demandado estaba al descubierto de las rentas en cuya inefectividad se sustentaba ésta y, por tanto, era viable la pretensión de desahucio basada en el impago de las rentas, dado que no era aplicable, y así se hizo constar en la demanda lo dispuesto en losa artículos 22 y 440 de la LEC , en orden a la enervación de la acción por haberse producido ya una enervación anteriormente. Es cierto que el demandado con anterioridad a su citación para juicio, abonó la mensualidad correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del 2006, así como enero, febrero y marzo del 2007, pero tal hecho no puede producir los efectos que se pretenden por el apelante, dado que cualquier pago posterior a la presentación de la demanda sólo podrá tener, y en su caso, efectos enervatorios de la acción (en el presente supuesto inexistentes por mor del párrafo 4 artículo 22 de la LEC ) pues, para que su valor fuesen los de la excepción de pago hubiera precisado para su éxito, en el caso que examinamos, que la renta se hubiera satisfecho dentro del termino previsto en el contrato, o al menos que dicho pago hubiese tenido lugar «antes de la presentación de la demanda», pues estos casos, como ya se dijo antes, deben decidirse en base a la situación existente al momento de la interpelación judicial, como determina la litispendencia y sus efectos en orden a la «perpetuatio iurisdictionis», así como a la prohibición de la «mutatio libelis». Así se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada a partir de la sentencia 25/2/83 , que se inclina decididamente por el momento de la «presentación de la demanda» siempre que resulte admitida, postura mantenida por la doctrina procesalista, que sostiene que la litispendencia comienza con la interposición de la demanda ante el órgano jurisdiccional, rechazando las opiniones que ponen tal inicio en la citación, emplazamiento o la contestación a la demanda. Por ello presentada la demanda y admitida por el órgano judicial, la litispendencia comienza a producir sus efectos, hasta tal punto que la posición inicial del demandante es inalterable en lo fundamental. (SS. 18 Mar. 1989, 5 Dic. 1989, 3 Feb. 1990 y 14 Oct. 1992 ). Tesis reforzada en el caso concreto que se analiza por una interpretación sistemática y conjunta del mencionado artículo 22 de la LEC, cuyo párrafo 4° , en los casos de requerimiento anterior de pago con 2 meses de antelación a la demanda, señala la "presentación de la demanda" (y no la citación o emplazamiento) como límite para el pago.

QUINTO.- En consecuencia es la fecha de presentación de la demanda, la determinante para la viabilidad de la acción de desahucio. En este sentido se pronuncia la S.T.S. de 13 Mayo 1995 «concurriendo la causa de resolución invocada, hay que referirla al momento en que efectivamente se ha producido, sin que cualquier subsanación posterior pueda enervar la viabilidad de la acción ejercitada, de lo contrario, fácil sería eludir los efectos de las causas resolutorias de los arrendamientos con cautelosas determinaciones encaminadas a burlar las decisiones del arrendador». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 Mayo 1994 en recurso de revisión sobre resolución arrendaticia dice «para la decisión de un litigio habrá de estarse a las circunstancias fácticas corrientes en el momento de su planteamiento --presentación de la demanda-- de tal modo que las eventuales alteraciones posteriores no pueden afectar al objeto del proceso, todo ello de conformidad con los principios de "perpetuatio iurisdictionis" y " lite pendente nihil innovetur», reconocidos en reiterada jurisprudencia.». La aplicación de la doctrina expuesta al juicio de desahucio lleva a la conclusión de que el abono de las rentas efectuado después de la interposición de la demanda, aunque sea anterior al emplazamiento del demandado, no puede impedir la viabilidad de la acción de desahucio basada en la falta de pago que concurría cuando se dedujo. Este pago, hecho pendiente ya el proceso, puede considerarse como una enervación, pero solo si se dan los requisitos para apreciarla, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la LEC . Sin embargo no es factible --como ya hemos señalado-- reconocer estos efectos, si se ha producido una enervación anterior, habida cuenta que no puede ampararse la conducta morosa en el cumplimiento de la obligación del pago de las rentas de forma extemporánea entendiendo como abuso de derecho el mantener y reiterar una actitud incumplidora en el pago de las rentas y tratar de evitar la aplicación de una norma mediante un pago posterior a la interposición de la demanda (cuando en dicho momento eran debidas las rentas que dan lugar al incumplimiento contractual) alegando que es anterior al emplazamiento para eludir la prohibición de una segunda enervación. Y más si tenemos en consideración que la concesión al arrendatario de poder enervar la acción supone un evidente privilegio ante quién siendo moroso en el cumplimiento de una obligación, se le otorga la facultad de que mediante el pago o consignación pueda enervar la acción de desahucio ejercitada, plenamente viable al ser interpuesta la demanda, no prosperando la misma por una causa sobrevenida, proveniente de una concesión del legislador, en modo alguno imputable al demandante. Existiendo una enervación anterior, no puede reconocerse este beneficio otra vez al demandado, al no permitirse una segunda enervación conforme al citado artículo 22 de la LEC en su párrafo 4º . Razones que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, las costas de esta alzada deberán ser abonadas por el apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición al apelante del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.