Sentencia Civil Nº 175/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 390/2008 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00175/2009

Fecha: 3 DE ABRIL DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 390 /2008

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: OTRUM INTERACTIVE IBÉRICA, S.L.

PROCURADOR: DªROSA MARIA DEL PARDO MORENO

Apelado y demandado: HOTEL DON JUAN, S.A.

PROCURADOR: D.RAMÓN RODRIGUEZ NOGUEIRA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 257/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 36 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a tres de abril de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 257 /2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 390 /2008, en los que aparece como parte apelante OTRUM INTERACTIVE IBERICA, S.L. representado por la Procuradora Dª. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO, y como apelado: HOTEL DON JUAN, S.A. representado por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 257/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 36 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Maria de los Angeles Martin Vallejo Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid se dictó sentencia con fecha 5 de Noviembre de 2007 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Manrique Gutiérrez en nombre y representación de OTRUM INTERACTIVE IBERICA, S.L. contra HOTEL D.JUAN S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 14.949,75 euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Rosa María del Pardo Moreno, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de Abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que coincidan con los actuales:

PRIMERO.- Para la correcta comprensión del presente litigio hemos de ponderar los siguientes factores: A) En dicha sentencia de 5 de noviembre de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid , dictada en el Procedimiento Ordinario nº 257/2006 se estimó en parte la demanda interpuesta por OTRUM contra Hotel Don Juan, ubicado en Águilas (Murcia), reconociéndose por la juez "a quo" la cantidad de condena de 14.949 ,75 €, que corresponde a las mensualidades comprendidas entre abril a agosto de 2004, según se explicó en la comunicación de 8 de febrero de 2006, folio 121 de autos, y se contuvo en la consignación efectuada en el Juzgado el 25 de abril de 2006 , relativa al precio del alquiler de los primeros meses de la instalación. Sin perjuicio de la determinación por la Sala del momento en que se produjeron los efectos de la resolución contractual comunicada mediante burofax de 30 de septiembre de 2005, con efectos del día anterior, según consta al folio 32 de autos, siendo recibido el 5 de octubre de 2005, figurando el acuse de recibo al folio 33.

B) El objeto del litigio es la liquidación del contrato de alquiler de sistemas para TV interactiva, cuya resolución unilateral y justificada por Hotel Don Juan fue el día 29 de septiembre de 2005. El prestador del servicio es OTRUM y el destinatario del mismo Hotel Don Juan. Se reclaman en la demanda y en el recurso de apelación las mensualidades previstas en el contrato de instalación y mantenimiento del sistema de 20 de noviembre de 2003, folios 22 a 31 de autos, fijándose un canon mensual de 2.577,54 €, cuyo IVA es de 412,41 €, sumando ambas cifras 2.989,95 €, por una duración de 84 meses; y una indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución anticipada e injustificada del contrato por la sociedad hotelera.

C) Se produjo de hecho la resolución unilateral del referido contrato a instancia de Hotel Don Juan, arrendatario del servicio, por causa justificada, basada en las disfunciones apreciadas en el funcionamiento del sistema de TV interactiva, no estando conforme con el desarrollo de dicho contrato dicha razón social, cabiendo la resolución en cualquier momento según se ordena en las cláusulas 20.2 y 20.3 del referido contrato de arrendamiento de servicios, cuando exista causa justificada, lo que es objeto del litigio, discutiéndose si concurrió en este caso.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son agrupables, en síntesis, de este modo: A) La discrepancia con los hechos relatados en la sentencia y en la aplicación jurídica que se presta a los mismos, pues el apelante considera relevante para su derecho que se considere la errónea valoración de la prueba documental y testifical, no siendo cierta la conclusión que se obtiene en la sentencia sobre el supuesto funcionamiento defectuoso del sistema OTRUM, que entiende se debió a la instalación por una empresa portuguesa del sistema NEW HOTEL. B) Infracción y aplicación indebida por orden numérico de los artículos 217.3º y 394 de la LEC , y de los artículos: 1100, 1101 y 1108, 1124, 1152,1153 y 1544 del CC.

La apelada se opuso a los motivos de la contraparte defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida, constatando las múltiples disfunciones del sistema instalado en dicho Hotel, cuyo funcionamiento resultó defectuoso, una vez que inició su actividad dicho establecimiento hotelero.

TERCERO.- La prueba testifical fue debidamente valorada por la juzgadora de instancia, ponderándola con el resultado de las demás pruebas. Los empleados del Hotel son quienes mejor pueden informar sobre el grado de funcionamiento del sistema instalado por la parte actora, coincidiendo con la entrada en servicio, mediante la apertura al público de dicho establecimiento hotelero. Siendo evidentes las deficiencias observadas por dichos testigos, que también constan en las quejas escritas aportadas a autos, y que fueron debidamente sistematizadas en el escrito de oposición al recurso de apelación, mediante cuyos argumentos ha resultado reforzada la sentencia apelada. Aunque sus fundamentos jurídicos segundo y tercero son bien expresivos sobre dicho particular que deriva hacia la estimación en parte de la demanda, sin embargo no comparte la Sala los efectos económicos apreciados en dicha sentencia. Es cierto que la cantidad consignada partió de un ofrecimiento de solución amistosa del asunto por vía extrajudicial, pero no tiene otro valor que el de buscar una avenencia entre las partes, objetivo que no se consiguió, porque la fecha de la resolución fue impuesta de modo unilateral por la sociedad demandada el día 29 de septiembre de 2005 (folio 32 citado). Así pues, por lo menos hasta dicho término debió calcularse la cantidad resarcible a la parte actora, devengada entre la apertura al público del Hotel el 1 de abril de 2004 hasta la fecha resolutoria de 29 de septiembre de 2005, es decir, 18 meses X 2.989,95 € = 53.819,10 €. Si la parte demandada determinó dicho fin debe ser consecuente con sus propios actos, no siendo aceptable la rebaja de dicho plazo mínimo.

Ahora hemos de discernir si hubo o no causa justificada de resolución contractual, debiéndonos ceñir al resultado de la prueba practicada en la primera instancia, porque la prueba solicitada en esta alzada fue debidamente denegada mediante el Auto firme de esta Sala de 20 de junio de 2008 . La descripción de las disfunciones detectadas tanto en la preinstalación como en la instalación definitiva del sistema de TV interactiva, fue debidamente motivada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, no siendo desvirtuadas estas circunstancias mediante el recurso de apelación. Las cláusulas del contrato de 20 de noviembre de 2003 fueron correctamente interpretadas, también por la juzgadora de instancia porque la resolución del contrato por la parte demandada en el 29 de septiembre de 2005, estuvo justificada en aquellas disfunciones del sistema, que debemos poner en relación con la cláusula 20.3 del contrato de mantenimiento del sistema de 20 de noviembre de 2003 , que permitía su resolución en cualquier momento, según la cláusula 20.2 , siempre que existiera alguna causa imputable a la actora: OTRUM INTERACTIVE IBÉRICA, S.L. Por lo tanto la cantidad razonada al finalizar el párrafo anterior debe mantenerse.

Además, no cabe reconocer indemnización, salvo los intereses legales que después se examinarán, porque con arreglo a la cláusula 20.1 , al no concurrir sus requisitos constitutivos en este caso, no procede tal consecuencia jurídica, con las matizaciones que después haremos. Bastando con pagar los servicios realmente consumidos hasta la fecha de resolución, según el cálculo especificado en esta sentencia, y en concreto, mediante el actual fundamento jurídico tercero, sin perjuicio de los intereses que posteriormente trataremos. Puesto que, cualquier relación obligacional puede extinguirse, entre otras causas y aunque no esté previsto en el numerus apertus que el art. 1.156 CC establece, bien por la resolución unilateral, como la enjuiciada, o bien por la celebración entre las mismas partes de un negocio jurídico extintivo de la relación que les ligaba, que se califica con la denominación de "contrato extintivo", o "mutuo disenso", lo que no aconteció en el presente supuesto de hecho, estando tratada dicha materia por el Tribunal Supremo, en las SSTS de 31-10-2.007, 22-12-2.006 ó 18-5-2.005 , citadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, sec. 1ª, de 27-10-2008, nº 210/2008 , rec. 192/2008. A mayor abundamiento, a la precedente y exteriorizada voluntad extintiva de una previa relación, bien unilateral, o concertada, también es susceptible de ser sumada aquella realizada de forma verbal, o a través de actos concluyentes, unívocos e inequívocos (arts. 1.278 y 1.282 CC ), dado el principio espiritualista o de libertad de forma que impera en nuestro ordenamiento jurídico, salvo en supuestos concretos (art. 1.280 CC ). Consecuencia de esa expresa resolución unilateral, o en su caso, de la implícita pero constatada voluntad extintiva entre las partes entonces contratantes, es la exigencia de la extinción de la relación obligatoria, que implica la necesidad de liquidar la relación preexistente, esto es, los efectos desplegados o contractuales ya producidos.

CUARTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y que además, en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente". En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la "exceptio non adimpleti contractus" a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". No es necesario, por tanto, que la parte actora haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. En este caso, sólo consignó el precio de las mensualidades en que según su opinión efectivamente se consumió el servicio contratado.

Por lo tanto, no se evidencia mala fe de la sociedades enfrentadas, incurriendo en incumplimiento contractual mutuo ambas partes, que motivó una resolución expresa del contrato de arrendamiento de sistemas para TV interactiva, porque la parte demandada y apelada: Hotel Don Juan, no tenía derecho a exigirle a la apelante: OTRUM, la previa resolución contractual, pues ella fue la primera en incumplir la condición expresamente pactada en el referido contrato privado de instalación del sistema para TV interactiva, al no pagar las mensualidades vencidas, porque la contraparte no consiguió que funcionara correctamente. Incumpliendo así su prestación recíproca, lo que le impedía exigir la que correspondería reclamar de la contraparte según el artículo 1124 del CC .

La sentencia debe ser revocada en el sentido de que es ajustada a Derecho la estimación en parte de la demanda, pero precisándose de mayor cuantía de condena, declarando la resolución contractual expresa, sin generar interés de demora alguno al no concurrir mala fé en la demandada, sino también incumplimiento por su parte al no pagar el precio establecido en el contrato de arrendamiento del sistema para TV interactiva de 20 de noviembre de 2003, conforme a la doctrina expresada en las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 28-10-2008, nº 537/2008, rec. 427/2008, y sec. 25ª, de 18-4-2008, nº 192/2008, rec. 597/2007 , dictadas en supuestos similares, puesto que constituyen las circunstancias examinadas en el presente supuesto de hecho, un incumplimiento del contrato de arrendamiento del sistema para TV interactiva, por parte del arrendador, aquí demandante y apelante, de su obligación de mantener a la arrendataria en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato, y que el resto de los hechos imputados por la demandante al demandado en la demanda, no han quedado suficientemente acreditados en este procedimiento civil, teniendo en cuenta que las declaraciones contradictorias de los testigos, avalando la versión de la sociedad demandante o de la sociedad demandada según la relación que les une con una u otro.

Y aceptamos también, que tales incumplimientos son de entidad suficiente para resolver anticipadamente el contrato por causa justificada, esto es, debido al incumplimiento previo de la demandante, dada la perturbación de hecho en el goce del arrendamiento efectuada por la defectuosa instalación del sistema de TV interactiva. La resolución anticipada estaba justificada y no legitimaba a la demandante para pedir más que la cantidad devengada hasta la fecha de la resolución, pudiendo desde aquél momento retirar la instalación del sistema contratado, al ser la causante OTRUM de la resolución por su incumplimiento de sus obligaciones plasmadas en el contrato, al no haber realizado una instalación del sistema alquilado que fuera suficientemente satisfactoria para la finalidad del encargo que le fuera conferido por la arrendataria del servicio: HOTEL DON JUAN.

QUINTO.- El principio de la reparación íntegra, restitutio in integrum, entendido como la necesidad de que el perjudicado sea indemnizado de una forma total, tanto en el orden material como en el moral, y tanto en lo que respecta al daño emergente como al lucro cesante, de modo que el estado de cosas alterado por el daño vuelva a su situación anterior a la producción del hecho que lo provocó (incumplimiento contractual, entre otros supuestos), es un principio jurídico privado esencial de nuestro ordenamiento jurídico que inspira el régimen de la responsabilidad contractual. En consecuencia debe estimarse el motivo del recurso concerniente al devengo de los intereses legales desde la fecha de la demanda, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 y demás concordantes del Código Civil , en relación con los mismos, establecen un sistema de resarcimiento informado por el principio de restitutio in integrum.

El incumplimiento o el cumplimiento retardado del contrato, por la demora en el pago de la deudora, bien se exija el cumplimiento o se actúe la resolución, habilita para pedir indemnización de daños y perjuicios (ex artículos: 1.101, 1.124 y concordantes del Código Civil), en este caso en forma de intereses legales, según se expondrá en el siguiente fundamento jurídico, pero, esa responsabilidad contractual impone a la parte la carga de probar; " (...) tanto la realidad del incumplimiento negligente de las obligaciones que incumbían a la (...) codemandada, como también la existencia del daño resarcible y el vínculo causal que unía aquella conducta y este resultado lesivo" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 ), poniendo de relieve "la necesidad de existencia de un nexo causal (sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 ), así como que; "la indemnización de daños y perjuicios exige el acreditamiento de unos daños realmente producidos y demostrados, aunque su cuantía aparezca indeterminada e inconcretada. Asimismo, tales perjuicios deben encontrar una relación causal con el previo incumplimiento, pues éste por sí solo, no determina per se la existencia de un perjuicio" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004 ).

El mero incumplimiento de un contrato no genera, por sí solo, una obligación indemnizatoria, pues el surgimiento de ésta se halla inexcusablemente condicionado por la prueba de la existencia y realidad del daño o perjuicio derivado de tal incumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1952, 16 de mayo de 1979, 9 de mayo y 27 de junio de 1984, 30 de septiembre de 1989, 24 de julio y 29 de noviembre de 1990 y 29 de noviembre de 1991 , entre otras), si bien esta doctrina es matizada pues, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, recogida en la de 14 de mayo de 2007 : "La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo el daño o perjuicio: una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (sentencias de 18 de julio de 1997, 29 y 31 de diciembre de 1998, 16 de marzo de 1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia (sentencias de 19 de octubre de 1994, 16 de marzo de 1995, 11 de junio de 2000 ) o es una consecuencia forzosa (sentencia de 25 de febrero de 2000 ) o es natural e inevitable (sentencias de 22 de octubre de 1993, 18 de diciembre de 1995 ) o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30 de septiembre de 1989 ), evidentes (sentencia de 23 de febrero de 1998 ) o patentes (sentencia de 25 de marzo de 1998 )". Posición jurídica esta que tiene precedentes, entre otras, en las sentencias de 2 de abril de 1960, 28 de abril de 1969 y 5 de marzo de 1992 . En el supuesto presente, no concurren las circunstancias a que se refieren las sentencias citadas en las de 29 de marzo de 2001 y 14 de mayo de 2007 , en cuanto al daño patrimonial por el concepto analizado y el daño sólo ha sido acreditado en cuanto a la demora del pago del precio de los meses consumidos, en que se usó el servicio efectivamente, hasta la fecha de la resolución contractual, en que se puso a disposición de la actora la retirada de la instalación efectuada, aunque con las disfunciones apuntadas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que han podido ser corroboradas en esta alzada. Sin que puedan prosperar los restantes motivos del recurso, que se separen de los aspectos estimados por la Sala.

En resumen, la sentencia de primera instancia debe ser revocada en el sentido de que no es ajustada a Derecho la estimación de la demanda, al resultar insuficiente la cuantía reconocida, procediendo declarar en su lugar, que a consecuencia de la resolución contractual expresa con causa justificada, basada en la cláusula 20.3 del contrato de 20 de noviembre de 2003 porque hubo incumplimiento acreditado de OTRUM por las disfunciones técnicas comentadas, y de conformidad con lo establecido en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil es procedente la petición de intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, hasta la fecha de consignación por lo que respecta al importe de condena del fallo de la sentencia recurrida, y en cuanto al resto reconocido en esta resolución de Sala: 38.869,35€, hasta la fecha de la misma, devengándose los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución judicial, al no concurrir mala fé en la demandada, sino incumplimiento parcial del contrato por ella al no pagar el precio mensual reconocido en dicha resolución, como venía así convenido en el contrato de arrendamiento de servicios litigioso de 20 de noviembre de 2003.

SEXTO.- No procede la imposición de costas en ambas instancias a ninguna de las partes porque al prosperar el recurso en parte, la demanda debió ser estimada en la misma medida, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte al recurso de apelación formulado por la representación procesal de OTRUM INTERACTIVE IBÉRICA, S. L. contra la sentencia de 5 de noviembre de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid , dictada en el Procedimiento Ordinario nº 257/2006, revocándola en el sentido de que debe estimarse en parte la demanda, declarando el importe de la cantidad devengada en concepto de la resolución contractual enjuiciada en 53.819,10 €, con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, hasta la fecha de consignación por lo que respecta al importe de condena del fallo de la sentencia recurrida: 14.949,75 €, y en cuanto al resto reconocido en esta resolución de Sala: 38.869,35 €, los intereses legales se devengarán hasta la fecha de la misma, y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución judicial, y sin que proceda la imposición de costas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.