Sentencia Civil Nº 175/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 353/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00175/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 353/08.

Procedimiento de origen: Sección de calificación del concurso voluntario nº 543/05.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: Don Gumersindo

Procurador: Don José Antonio Vicente-Arche Rodríguez.

Letrado: Don Manuel López Campos.

Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL

Parte recurrida: Don Leoncio

Procurador: Doña Elena Beatriz López Macías

Letrado: Don José María Llinás Díaz

Parte Recurrida: MERCA XXI, S.L.

Procurador: Don José Luis García Guardia

Letrado: Don Miguel Ángel Romero Díaz

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 175/09

En Madrid, a 26 de junio de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 353/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007, dictada en la sección de calificación del concurso voluntario núm. 543/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante el afectado por la calificación Don Gumersindo , representado por el Procurador Don José Antonio Vicente-Arche Rodríguez y defendido por el Letrado Don Manuel López Campos, siendo apelados el MINISTERIO FISCAL, Don Leoncio , representado por la Procuradora Doña Elena Beatriz López Macías y defendido por el Letrado Don José María Llinás Díaz y la entidad MERCA XXI, S.L., representada por el Procurador Don José Luis García Guardia y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel Romero Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Formada la sección sexta del concurso de la entidad AGASTIA 2002, S.L. EN LIQUIDACIÓN, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, lo hicieron la Agencia Tributaria sin petición alguna, la entidad MERCA XXI, S.L. solicitando la calificación de culpabilidad y declarando afectado al liquidador Don Gumersindo , así como cómplices a Don Juan Carlos y a Don Alexis con todas las consecuencias accesorias y en especial la pérdida de créditos y obligación de devolver lo indebidamente percibido, petición idéntica a la de la representación de Don Leoncio que además interesó la declaración de cómplice de la entidad GESTORA DE INVERSIONES TRALEN, S.L. y la de indemnizar por los perjuicios causados que se cifran en 32.000 euros; la administración concursal presentó informe en el que proponía la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, designando como persona afectada por dicha calificación el administrador único y liquidador.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen interesaba que se declarase culpable el concurso de la entidad mercantil AGASTIA 2002, S.L. EN LIQUIDACIÓN, considerando persona afectada por dicha calificación al administrador y liquidador Don Gumersindo , para el que solicitaba inhabilitación por cinco años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa, la condena a devolver cualquier bien o derecho que se acredite hubiera obtenido indebidamente del patrimonio social o recibido de la masa activa y la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por importe de la totalidad de la masa pasiva hasta un total de 144.901,02 euros, declarando cómplices a Don Juan Carlos y Don Alexis , que deberán devolver todo lo indebidamente percibido de la concursada e indemnizar con 73.167,90 euros el primero y 33.279 euros el segundo.

SEGUNDO.- Tras tramitarse las actuaciones por su cauce correspondiente, en el que medió la oposición por parte de Don Gumersindo a la calificación interesada para el concurso, a la afección de dicha persona física a tal calificación y a los efectos que contra él se pedían, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, tras la celebración de vista, dictó sentencia, con fecha 3 de diciembre de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Se declara culpable el concurso de AGASTIA 2002, S.L. EN LIQUIDACIÓN. Se declara persona afectada por la calificación a Don Gumersindo , administrador único y liquidador de la mercantil. No procede declarar cómplices a persona alguna. Se inhabilita a Don Gumersindo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período de tres años. Se condena a Don Gumersindo a indemnizar los daños y perjuicios causados a la masa activa con la cifra de 144.901,02 euros. No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Gumersindo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 18 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurso de la representación de Don Gumersindo frente a la Sentencia que, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, calificaba el concurso de la entidad AGASTIA 2002, S.L. como culpable y determinaba como persona afectada a Don Gumersindo esgrimiendo como motivos de impugnación frente al indicado pronunciamiento los siguientes:

1º.- Infracción por interpretación errónea del artículo 5 de la Ley Concursal en relación con los artículos 14 y 165.1º de la misma y de la jurisprudencia sobre el cómputo del plazo para el cumplimiento del deber del deudor de presentar la solicitud de concurso voluntario.

2º.- Infracción por inaplicación del artículo 71 de la Ley Concursal y de la jurisprudencia sobre el restablecimiento de la situación patrimonial de la deudora en el concurso.

3º.- Infracción por aplicación indebida del artículo 164 , en relación con el artículo 165, ambos de la Ley Concursal y de la jurisprudencia, por inexistencia de culpa grave o dolo en la actuación del liquidador de la concursada.

4º.- Infracción por aplicación indebida de los artículos 49 y 89 de la Ley Concursal sobre el principio de universalidad de la declaración del concurso, igualdad de trato y clasificación de créditos.

5º.- Infracción por violación del artículo 1.165 del Código Civil y por aplicación indebida de los artículos 155, 156, 157 y 158 de la Ley Concursal sobre la forma de proceder en los pagos a acreedores.

6º.- Defecto en la apreciación de la prueba respecto de la existencia de doble contabilidad.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe ponerse de relieve que el recurso, en gran parte de sus motivos, viene a incidir en infracciones legales de multitud de preceptos que ni siquiera han sido aplicados por la resolución recurrida con lo que difícilmente pueden ser objeto de impugnación y por tanto de análisis por la Sala y, en otros casos, se viene a incidir en cuestiones relacionadas precisamente con causas esgrimidas en los distintos escritos de calificación que no han sido tenidas en cuenta por el Juez a quo para determinar la calificación culpable del concurso, con lo que han de recibir idéntico tratamiento.

La Sentencia recurrida, tras un exhaustivo análisis de las diversas causas expresadas por las distintas partes en la pieza de calificación y en atención al informe de la administración concursal para calificar como culpable el concurso, se ciñe efectivamente a dos de ellas para dictar el pronunciamiento que es objeto de recurso, considerando que concurren las circunstancias de existencia de doble contabilidad, dentro de las presunciones "iruris et de iure" ex art. 164.2.1º de la Ley Concursal para la calificación culpable del concurso, y el retraso en la presentación del concurso, ex artículo 165.1 de la Ley Concursal en sede de las presunciones "iuris tantum" para valorar la conducta del administrador de la sociedad concursada a tales efectos.

Respecto al tratamiento en este ámbito del elemento de culpabilidad, conviene recordar que, como ya explicó este tribunal en significativos precedentes (sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008, 30 de enero de 2009, 6 y 17 de marzo de 2009 ), la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza" (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , "no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma"( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Pues bien, esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, pues se ha constatado un comportamiento subsumible en el artículo 164.2.1º de la LC , por la llevanza de doble contabilidad que consta expresamente por su mención en la Sentencia firme del Juzgado de lo Social núm.24 de Madrid, con relación al pago en dinero negro a los trabajadores de parte de sus salarios, de modo que no resulta admisible que se pretenda discutir ahora lo resuelto judicialmente cuando además no se formuló siquiera recurso frente a dicha resolución, sin que tampoco se nieguen por el testigo Don Prudencio tales percepciones como pretende sostener el recurso e informándose igualmente por la administración concursal de la existencia de cajas negativas prácticamente durante todo el año 2004. Todo lo cual significa la concurrencia de un hecho suficiente, por sí mismo, para conllevar la declaración como culpable del concurso, sin que la ley permita en casos como éste la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de dicha conducta y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ella y la insolvencia de la sociedad.

Ello significa la concurrencia de un hecho suficiente de por sí, a tenor del artículo 164.2.1º , para conllevar la declaración como culpable del concurso, sin que incida en ello que en la motivación de la sentencia se rechazase la existencia de otros motivos que se alegaban en la sección de calificación.

TERCERO.- Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

La aplicación del artículo 165.1º de la LC (presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si, aunque el deudor no haya generado la insolvencia por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría, y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que la insolvencia se agravó y que en ello influyó el retraso en la solicitud de concurso.

Y tal prueba es precisamente lo que no existe en las actuaciones puesto que una vez se procede a la venta del principal activo de la sociedad el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Juez a quo sitúa el momento en que el administrador-liquidador conoció o debió conocer el estado de insolvencia y por tanto para solicitar el concurso, no se encuentran elementos para entender que el estado de insolvencia de la entidad concursada se agravó como consecuencia del retraso en la solicitud del concurso al no constar alteración alguna en el activo societario y no generarse nuevas deudas con aumento del pasivo, con lo que no puede tenerse simplemente por tal agravación de la insolvencia el hecho de satisfacer determinadas deudas preexistentes con prelación sobre otras, dejando sin cobrar a determinados acreedores, sin perjuicio del correspondiente ejercicio por los acreedores perjudicados de las correspondientes acciones de reintegración que suscita la propia administración concursal y señala el Juez a quo en el fundamento jurídico cuarto, resultando ello en cualquier caso irrelevante para la declaración de culpabilidad del concurso una vez ya se ha apreciado la misma por concurrir un hecho que sustenta la presunción iuris et de iure.

CUARTO.- Con relación a los efectos de la declaración culpable del concurso los mismos se encuentran previstos dentro del art. 172 de la Ley Concursal , dedicado a la "sentencia de calificación". En el primer párrafo de este artículo, se prevé que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable, expresando, en este último caso, la causa o causas en que se fundamente la calificación. En su segundo párrafo se regulan, en tres apartados, el contenido necesario de toda sentencia de calificación, además de la determinación del carácter fortuito o culpable del concurso. Tal contenido necesario consistirá en: 1º) la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; 2º) la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de 2 a 5 años; y 3º) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

El último inciso del art. 172.2.3º de la Ley Concursal contiene una previsión de responsabilidad resarcitoria tanto de las personas afectadas por la calificación como de los cómplices, exigible en todo supuesto de concurso culpable, sin que, a juicio de este tribunal, existan motivos apreciables que permitan limitar dicha responsabilidad por daños a los supuestos de obtención indebida de bienes del patrimonio social o de la masa, sin que a estos efectos el derogado art. 894 del Código de Comercio de 1885 pueda ser considerado como un antecedente determinante en la interpretación de la norma actual, puesto que el ámbito de aplicación del anterior precepto se limitaba a los cómplices y en él la previsión de abono de "intereses e indemnización de daños y perjuicios" se contenía como claramente accesoria de la reintegración a la masa de los bienes, derechos y acciones indebidamente sustraídos, lo que no ocurre en la redacción del comentado precepto de la vigente Ley Concursal. Es significativo a estos efectos que cuando el inciso final del art. 169.1 de la Ley Concursal prevé que en el informe de la administración concursal se exprese la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices "así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores", no se limita tal causación de daños y perjuicios a la indebida sustracción de bienes o derechos del patrimonio del deudor o de la masa activa, sino que se contiene la expresión sin adición de inciso alguno restrictivo de su alcance. La norma contenida en dicho art. 172.2.3º regula una serie de consecuencias derivadas de la calificación del concurso como culpable, en todos los casos (ya se haya abierto la sección de calificación como consecuencia de un convenio gravoso o por la apertura de la fase de liquidación, con o sin déficit) y que afectan a todas las personas que han intervenido en la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, bien directamente (personas afectadas por la calificación), bien como cómplices. Tales consecuencias consisten en la pérdida de sus derechos como acreedores, la devolución de los bienes indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor o de la masa, y la indemnización de los daños y perjuicios causados, como régimen no agravado de responsabilidad civil, de naturaleza resarcitoria por contener la exigencia de relación causal entre la conducta y el daño a indemnizar propio de este tipo de responsabilidad, a diferencia de la previsión más severa para aquellos casos más graves de concurso culpable contenida en el artículo 172.3 de naturaleza sancionatoria.

Ahora bien, en el presente caso no habiéndose deducido la pretensión de condena de responsabilidad contemplada en el artículo 172.3 de la Ley Concursal , estableciendo el artículo 172.2.3º una responsabilidad resarcitoria en la que es necesaria la prueba en cada caso concreto de la relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño que en este caso no ha sido acreditada, precisamente por no existir la agravación de la insolvencia, no puede darse lugar a la condena a la indemnización de daños y perjuicios contemplada en ese concreto precepto en relación a las deudas preexistentes que no han sido satisfechas a determinados acreedores y ello sin perjuicio, como ya se ha indicado, de las acciones de reintegración que pudieran ejercitar los mismos.

Debe por tanto estimarse el recurso formulado en tal aspecto.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Gumersindo contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2007, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid , en la sección de calificación del concurso voluntario núm. 543/05 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la mencionada resolución para dejar sin efecto la condena a Don Gumersindo a indemnizar los daños y perjuicios causados por importe de 144.901,02 euros, manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

3.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.