Sentencia Civil Nº 175/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 137/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00175/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2010

NÚMERO 175

En OVIEDO, a once de Mayo de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 137/2010, en autos de Juicio Ordinario nº 748/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Avilés, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 de LA FELGUERA, demandada en primera instancia, contra CONSTRUCCIONES FONCAL 2000, S.L., demandante en primera instancia, apelada e impugnante de la resolución dictada, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Avilés dictó Sentencia con fecha diez de Noviembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva dice así: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Casielles Pérez, en nombre y representación de Construcciones Foncal 2000, S.L., sobre reclamación de cantidad, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de La Felguera, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Martínez, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la suma de cinco mil cuatrocientos sesenta y un euros con treinta y seis céntimos (5.461'36 €). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, habiendo impugnado la Sentencia dictada la parte demandante respecto de los extremos que hizo constar, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Mayo de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del proceso, la sociedad actora relató que la obra que le encargó ejecutar en su inmueble la Comunidad de Propietarios demandada bajo un precio de 40.913'52 euros consignado en contrato y presupuesto suscritos por ambas partes -doc. 1 y 2- fue objeto de un pacto ampliatorio verbal que conllevó que, aunque por las disensiones surgidas la constructora abandonó la obra sin finalizar las labores de pintura, el importe de los trabajos realizados ascendió según factura final que no incluye la pintura a 44.713'39 euros -doc. 4- de los que estarían pendientes de abono 14.393'66 euros al haber pagado la Comunidad 30.319'73 euros según plasma expresamente la página segunda de la factura, habiendo la Juzgadora de instancia motivado que la demandada no se opone al importe total de los trabajos que se le facturan de adverso pero que la suma que había satisfecho no era la reflejada en la factura sino la superior de 32.319'73 euros, por lo que restaría una deuda de 12.393'66 euros de la que hay que deducir el importe de subsanación de las deficiencias apreciadas en el informe emitido por el Arquitecto director de la obra Sr. Cesar , importe concretado en 6.932'30 euros y que minorado de aquélla deuda arroja un saldo pendiente a cargo de la Comunidad de 5.461'36 euros cuya condena de pago impone, decisión recurrida en apelación por la demandada e impugnada por la actora.

SEGUNDO.- La alegación de ésta es directamente rechazable, sugiere que la cantidad establecida en Sentencia habrá de incrementarse en cierta suma correspondiente a supuestos aumentos de obra por conceptos de limahoya, canalón y bajada que aparecen dentro de las partidas de su factura final cuyo importe, y ello es decisivo, fue el asumido por la recurrida como correspondiente a la obra resultando inadmisible e incoherente que la parte pretenda elevar el montante que fijó en su demanda para sus trabajos y además con una cifra coincidente con la que arrojan los importes contabilizados ya en su factura para semejantes conceptos una vez repercutido el tipo de IVA de 16% que aplica.

TERCERO.- El recurso de la demandada invoca error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del principio exceptio non rite adimpleti contractus porque estamos no solo ante un cumplimiento defectuoso reconocido en la sentencia sino ante un incumplimiento parcial al haber la Comunidad tenido que encargar la terminación de la obra a terceros, ahora bien la ejecución parcial de los trabajos convenidos ya era apuntado en la demanda y no excluye la obligación del comitente de satisfacer la cuantía relativa a las partidas realmente acometidas por la contratista y que quedan en beneficio del dueño una vez deducido el indiscutido importe de las deficiencias apreciadas en ellas. Surge así un debate centrado en la carga probatoria dimanante de los principios consagrados en el art. 217 L.E.C ., correspondiendo a la actora la probanza del hecho constitutivo de su pretensión, la realidad de los trabajos cuyo importe reclama, y a la demandada la de los hechos obstativos opuestos a aquella y desde semejante perspectiva debemos exponer:

a) No cabe presumir como hizo la Juzgadora que la demandada acepta el importe total de los trabajos facturados cuando su escrito de contestación dedicó un apartado (pág. 6) a reseñar diferentes discrepancias con la factura.

b) Algunas de éstas no resultan fundadas tras las precisiones en el plenario del Arquitecto Don. Cesar , que indica que la sustitución en cubierta de mortero por espuma de poliuretano no repercute ni en términos cuantitativos ni de calidad o que la colocación en mortero de cubierta de "alambre de gallinero" y no de mallazo no era siquiera necesaria y se puso a mayor abundamiento pero en el caso de otros la actora no acredita la realidad o pertinencia de las partidas que gira, así 453'86 euros relativos a 31 días de alquiler de andamio antes del inicio de las obras, siendo presumible como detalló el Arquitecto que los instalaría la constructora y no explicitándose porque se colocaron antes de solicitar el permiso de obra el 25 de Noviembre de 2004 -doc. 3 demanda-, así 2.021'28 euros concernientes a montaje y desmontaje de andamio para reparar aleros y canalones cuando la primera partida de la factura final contempla un montado general de andamios y la actuación en aleros y canalones venía prevista en el presupuesto original y en el proyecto de intervención de conservación del edificio del Arquitecto -doc. 5 contestación- o 567'36 euros de los dos casetones por tragaluz en tejado que la contestación rechaza ejecutados, partidas cuyo importe en cuanto no justificado, habrá de excluirse de la facturación, y que se concreta en la suma de 3.529'3 euros una vez repercutido el tipo de IVA que las partes aceptaron en el presupuesto incorporado al contrato de obra no siendo asumible la línea disgregada de la contestación de discutir en este proceso el tipo de IVA aplicable respecto a la parte de los trabajos pendiente de abono y no respecto a la mayor parte de aquéllos satisfecha antes del litigio.

c) Reprocha finalmente el recurso que la juzgadora cifró exclusivamente el perjuicio de la Comunidad en la tasación de las ejecuciones defectuosas pero que obvia el coste de terminación de la obra y en particular el sobrecoste de instalación de otros andamios al retirar la actora el andamiaje colocado cuando se marchó, pero debemos destacar que ninguna prueba practicó la recurrente sobre semejante sobre coste sin que la única referencia propuesta, la factura de la empresa Decorolan -doc. 16 contestación- contenga siquiera individualización descriptiva al efecto.

d) Procede en definitiva minorar la cuantía de la condena a 1.932'06 euros (5.461'36 euros de la recurrida menos 3.529'3 euros no justificados de la factura reclamada).

CUARTO.- Se traduce lo expuesto en una estimación parcial del recurso de apelación excluyente de costas de su trámite ex art. 398 L.E.C . y en una desestimación de la impugnación de sentencia con imposición de las costas procesales de esta a la parte impugnante.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE LA FELGUERA y desestimando la impugnación de Sentencia formulada por CONSTRUCCIONES FONCAL 2000, S.L. revocamos parcialmente la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Avilés, en fecha diez de Noviembre de dos mil nueve y concretamos en 1932'06 euros la suma que la Comunidad de Propietarios del Edificio Nº NUM000 de la CALLE000 de La Felguera ha de abonar a Construcciones Foncal 2000, S.L., cantidad que devengará el interés del art. 576 L.E.C . desde la fecha de la Sentencia de instancia, sin imposición de costas procesales del recurso de apelación y con imposición a Construcciones Foncal 2000, S.L. de las costas derivadas de su impugnación de Sentencia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.