Sentencia Civil Nº 175/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 179/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00175/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.131/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 179/10, entre partes, como apelante y demandado PROMOREY CANARIAS, S.L., representada por la Procuradora Doña Azucena Suárez García y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Espeso Cacicedo, y como apelada y demandante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS CARCEDA, S.L., representada por la Procuradora Doña María Gloria Álvarez Almanza y bajo la dirección del Letrado Don César Ramos Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Álvarez Almanza, en nombre y representación de "Construcciones y Reformas Carceda, S.L.", frente a "Promorey Canarias, S.L" y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 162.928,24 euros más los intereses legales moratorios devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

Con imposición de las costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Promorey Canarias, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Construcciones y Reformas Carceda, S.L., se promovió juicio ordinario frente a la sociedad Promorey Canarias, S.L. solicitando la condena de la misma a abonarle 162.928,24 euros. Alega la demandante que la demandada le encargó la construcción de dos viviendas unifamiliares por un precio de 423.570,37 euros, añadiendo que no obstante haber ejecutado la obra y haber realizado los aumentos de obra solicitados por la promotora, la misma le adeuda la cantidad objeto de la presente reclamación, la cual se basa en la fuerza obligatoria de los contratos -art. 1.091 del Código Civil - y en la previsión del artículo 1.124 del Código Civil , que faculta al perjudicado en el supuesto de incumplimiento de obligaciones recíprocas para optar por la resolución o el cumplimiento, decantándose la parte actora por el cumplimiento del contrato. Emplazada que fue la demandada la misma no compareció, siendo declarada en rebeldía, tras lo cual celebrada la audiencia previa y el acto del juicio, en el que se practicó la prueba propuesta por la demandante, la juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Argumenta la juzgadora que la relación contractual entre las entidades litigantes ha quedado acreditada a la luz de la prueba practicada, de la que se infiere la existencia del contrato de obra de fecha 17 de diciembre de 2.004 que tenía por objeto la construcción por la actora para la demandada de dos viviendas unifamiliares por el precio ya referido en líneas precedentes. Este contrato fue objeto de novación en algunos extremos el 1 de septiembre de 2.005. En lo atinente a la realización de las obras, las estima acreditadas la juzgadora a través de las facturas aportadas -documentos 19 a 22-, descriptivas de los trabajos realizados y cuyo contenido ha sido ratificado por el encargado de la obra Sr. Juan Antonio , así como por las facturas -documentos 25 a 33- relativos a trabajos llevados a cabo por terceras empresas cuyo precio fue satisfecho por la demandante. Igualmente estima probados los aumentos de obra, acotando a este respecto con el testimonio de Don Cipriano , quien sostuvo que aquéllos se llevaron a cabo por él, siéndole satisfecho su importe por la actora. Como quiera que tales pruebas no han sido desvirtuadas por hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, procede la juzgadora a estimar la demanda, incluida la partida referida a la entrega de las cantidades retenidas por la comitente en las diversas facturas, y ello por cuanto la demandada no ha probado la existencia de defectos de obra imputables a la actora. Frente a esta resolución interpuso la demandada recurso de apelación.

TERCERO.- Alega la recurrente que la obra no fue correctamente ejecutada por la actora ni lo fue en el tiempo estipulado, por lo que debe aplicarse la pena prevista por mora. Extremos que estima acreditados por la documental y pericial cuya aportación como prueba en segunda instancia fue solicitada por la recurrente y denegada por la Sala. En segundo lugar, alega la parte apelante que de la lectura del acto de conciliación se infiere que no había tenido lugar la entrega de la obra. Frente a esta alegación debe señalarse que fue la actora quien promovió el acto de conciliación, celebrándose el miso en Arrecife -Lanzarote- el día 8 de junio de 2.006, y en la papeleta de conciliación se recoge la fecha estipulada de entrega, la existencia de un acuerdo de prórroga respecto a una de las viviendas por el aumento de obras solicitada por la conciliada, así como la petición de la demandada a la actora para que terminada la primera vivienda subsanara algunos problemas que plantea la conciliada, lo que así se hace entregándola el día 9 de febrero de 2.006. En lo tocante al retraso en la entrega de la segunda vivienda sobre el plazo pactado, la conciliante manifestó en la conciliación que se debía a obras encargadas por la promotora ajenas al constructor.

En tercer lugar alega la recurrente que la obra no fue correctamente realizada lo que cabe inferir del documento número 34 de la demanda. Pues bien, ese documento consiste en la contestación dada por la actora el día 11 de enero de 2.006 a un burofax previo de la demandada recibido el día 10 de enero de 2.006. En la referida misiva de 11 de enero la actora comunica a la demandada que el hecho de que otras empresas contratadas por aquélla ejecuten determinadas obras en las viviendas retrasa la ejecución de la encomendada a la actora y concluye que ella ha comenzado la corrección de los defectos señalados en el informe de 31 de diciembre de 2.005 elaborado a instancias de Promorey Canarias, S.L.

En cuarto lugar se alega que existen nuevas patologías en las viviendas, lo que pretende acreditar a través de la prueba cuya admisión fue denegada, haciendo referencia asimismo a los gastos de traslado del mobiliario para realizar la reparación y a los de alojamiento de los ocupantes de la vivienda durante la ejecución de aquélla, los cuales representan una cantidad superior a la que es objeto de reclamación en esta litis. Extremo éste, como ya se dijo, que ni fue alegado en momento procesal oportuno ni resulta probado, debiendo de todas formas consignar que en el documento 35 aportado con la demanda la demandada comunica a la actora el día 11 de abril de 2.006 que la obra no estaba acabada y que las deficiencias cuya reparación no se ha efectuado se subsanarían por otra empresa sin perjuicio de exigirle a ella el importe de las mismas, lo que hasta el momento no consta efectuado y ello a a pesar del tiempo transcurrido, debiendo recordar que tras esta carta la actora promovió el acto de conciliación al que anteriormente hicimos referencia.

En quinto lugar se alega que se está invocando en esta alzada la excepción non rite adimpleti contractus. La Sala no desconoce los requisitos y efectos de esta excepción, mas es evidente que debió oponerse en el momento procesal oportuno y que debió desplegarse tempestivamente una actividad probatoria acreditativa de tales asertos, lo que no ha ocurrido en el caso de litis, y en este sentido la Audiencia Provincial de Zaragoza en la sentencia de 4 de abril de 2.005 declaró "La Sala considera pertinente hacer algunas consideraciones de orden procesal sobre el ámbito del recurso de apelación. En efecto el legislador configura la segunda instancia como una revisión íntegra de lo actuado en la primera instancia: objeto de la apelación puede ser, afirma el art. 456.1 LEC , la revocación de la resolución de instancia "mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal el de primera instancia". De ahí que la doctrina y jurisprudencia utilicen el equívoco término de novum iudicium para la segunda instancia. Equívoco porque la segunda instancia permite aquélla íntegra revisión -dentro claro está de la que sea objeto de apelación art. 465.4 LEC - de lo actuado en la instancia, pero en modo alguno se configura la apelación como un nuevo juicio en el que se puedan plantear nuevas pretensiones hechos o pruebas. Tajante será en este sentido el art. 456.1 LEC cuando de manera previa a la admisión de aquella íntegra revisión acotará el ámbito del recurso de apelación al determinar que lo que podrá perseguirse con el recurso de apelación deberá serlo "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". La segunda instancia responde así al modelo de apelación limitada. Lo que sólo tendría dos excepciones los juicios en rebeldía involuntaria y aquellos procesos con un objeto indisponible.

Consideraciones que se traen a colación porque el recurrente, que se mantuvo en rebeldía en primera instancia, introduce hechos o motivos de oposición evidentemente nuevos en esta segunda instancia. Y como se ha dicho el ámbito de oposición en la segunda instancia queda vinculada a la planteada en la instancia. De modo que el demandado que voluntariamente adoptó una posición pasiva y de rebeldía en la primera instancia, queda en la segunda en una posición muy precaria, pues sólo puede plantear objeciones que cuestionen los elementos constitutivos de la pretensión, pero no excepciones propiamente dichas". Y en igual sentido la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 27 de abril de 2.004 declaró "Con no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan, pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, que en supuesto similar la que nos ocupa y con apoyo en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial, afirma en la STS 25 febrero 1995, con cita de la de 3 febrero 1973 , que el art. 766 de la LEC (de 1881 ) "lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere.".

Tal idea sigue vigente en la nueva LEC, que es la aplicable al caso, donde no se han modificado los principios rectores de la rebeldía en el proceso civil (art. 499 LEC ). Haciendo aplicación de ella en el caso se estima que no puede entrarse en la excepción de prescripción opuesta como primer motivo del recurso, de forma que únicamente puede entrarse en el segundo que se limita a negar los hechos constitutivos de la acción ejercitada".

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promorey Canarias, S.L. contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.