Sentencia Civil Nº 175/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 84/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00175/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 84/2010.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 432/2007 (dimanante del concurso nº 209/06).

Organo de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: "FORUM FILATÉLICO, S.A."

Procurador: Don Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado: Don Jesús Castrillo Aladro y don José Rofes Mendiolagaray

Parte recurrida: Administración concursal de la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A."

Procurador:

Letrado: Don Miguel Sánchez-Calero Guilarte.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 175/2010

En Madrid, a nueve de julio de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 84/2010, interpuesto contra el auto dictado el 15 de enero de 2009, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2008, recaída en el incidente concursal nº 432/07 del Concurso de acreedores nº 209/2006, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la concursada "FORUM FILATÉLICO, S.A."; y como apelada, la Administración concursal de la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A.", ambos defendidos y, en su caso, representados por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Luis Manuel , doña Sonia , don Pedro Enrique , don Andrés y sus dos hijos don Benedicto y doña Adriana contra la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A." y la administración concursal de la citada entidad, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia mediante la que se interesaba:

"a) Que los créditos de mis representados, no son créditos contingentes, por no existir litigio alguno pendiente con Forum Filatélico, S.A. y que en consecuencia se excluyan de la lista de créditos contingentes.

b) Que se incluyan los créditos de mis representados en la lista definitiva, por los importes en cuanto a principal y beneficios que indicamos a continuación y con la calificación de créditos contra la masa,

Nombre Apellidos Cantidades aportadas Beneficios

Luis Manuel 10.998,46euros 4.899,66 euros

Andrés 7.933,31 euros 3.318,65 euros

Adriana 3.884,84 euros 1.944,55 euros

Benedicto 3.984,84 euros 1.944,55 euros

Sonia 8.654,86euros 5.210,23 euros

Pedro Enrique 23.003,70 euros 4.711,26 euros

(Consta tabla en original de la Sentencia)

c) Subsidiariamente, para el caso de no ser estimado lo anterior, se clasifiquen los créditos de mis representados, con los importes que se hacen figurar en el cuadro anterior, como ordinarios en relación al principal y subordinados en relación con las revalorizaciones pactadas.

d) En todo caso, en cuanto al importe de los beneficios o las revalorizaciones devengados hasta la fecha de declaración de concurso que se reconozcan las cantidades comunicadas por nosotros e incluidas en la última columna de la letra b) del presente suplico; y subsidiariamente para el caso de considerarse errónea esta cifra, que se reconozcan e incluyan en el listado definitivo de acreedores, como crédito subordinado las cantidades que resulten de calcular los beneficios generados hasta la fecha de declaración de concurso, acudiendo a los porcentajes mínimos que se especificaban en los contratos para el caso de que los clientes hubiesen cumplido con su parte.

e) Con imposición de las costas de este incidente a la parte demandada".

En el acto de la vista la parte actora renunció a la pretensión contenida en el apartado b) del suplico de la demanda, esto es, a que se declarasen los créditos de los demandantes como créditos contra la masa y modificó la pretensión del apartado c), que paso a formularse con carácter principal, en el sentido de que los importes de los beneficios o revalorizaciones fuera considerados ya no créditos subordinados sino créditos ordinarios.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda incidental interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez-Pimentel Sánchez en nombre y representación de D. Luis Manuel , Dª Sonia , D. Pedro Enrique , D. Andrés y sus dos hijos D. Benedicto y Dª Adriana D. frente a la administración concursal y Forum Filatélico, S.A. representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, sobre impugnación de la lista de acreedores, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la lista de acreedores en el sentido de indicar que los demandantes son titulares cada uno de ellos de un crédito ordinario contingente y sin cuantía propia derivado de la restitución de las cantidades entregadas a la concursada para la adquisición de los lotes filatélicos asignados a cada uno de ellos y de otro crédito subordinado sin cuantía propia por el importe de las revalorizaciones que procedan en virtud de los respectivos contratos y debo condenar y condeno a la referida parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a la administración concursal a introducir las modificaciones oportunas en los textos definitivos, todo ello sin hacer expresa condena en costas.".

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la concursada se formuló la oportuna protesta contra la referida sentencia y, posteriormente, interpuso recurso de apelación contra el auto de 15 de enero de 2009 por el que el se hizo valer la protesta, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tras los trámites oportunos se elevaron las actuaciones, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal incluyó a los demandantes en la lista de acreedores reconociéndoles como titulares de créditos contingentes en la cuantía correspondiente al importe de los valores filatélicos adquiridos por los actores en los respectivos contratos suscritos con la concursada.

Los demandantes impugnaron la lista de acreedores rechazando su reconocimiento como créditos contingentes con la pretensión, inicialmente, de que fueran considerados como créditos contra la masa tanto respecto de lo que denominan principal como de los beneficios o revalorizaciones y, subsidiariamente, que se calificaran sus créditos como concursales por los importes especificados en el apartado b) del suplico de la demanda, con la clasificación de ordinarios en cuanto al principal y subordinados respecto de las revalorizaciones pactadas y, en todo caso, que el importe de éstas fuera el especificado por los demandantes y, subsidiariamente, las cantidades que resultaran de calcular los beneficios generados hasta la fecha de la declaración de concurso, acudiendo a los porcentajes mínimos que se especifican en los contratos para el caso de que los clientes hubiesen cumplido sus obligaciones.

En el acto de la vista, la parte actora renunció a la pretensión de que sus créditos fueran reconocidos como créditos contra la masa y modificó, sin oposición de las demandadas, su pretensión respecto a los créditos en concepto de revalorizaciones en el sentido de que debían clasificarse también como ordinarios y no como subordinados.

La concursada "FORUM FILATÉLICO, S.A.", en lo sucesivo FORUM, contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando en el suplico de la contestación a la demanda que se declarase la resolución de los contratos celebrados con los demandantes, por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento con efectos desde el día 9 de mayo de 2006, con restitución de las recíprocas prestaciones, siendo a cargo de FORUM la restitución de las cantidades que acreditaran haber pagado efectivamente a FORUM y a cargo de los demandantes la restitución a la concursada de los lotes de valores filatélicos adquiridos, declarándose como concursal con la clasificación de ordinario el crédito de los demandantes tanto por las cantidades entregadas como por la revalorización pactada, debiendo reconocerse el importe de las plusvalías que se hubieran generado hasta el día 9 de mayo de 2006.

La administración concursal se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación por las razones que expone en su contestación.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda manteniendo el reconocimiento de los créditos de los demandantes como contingentes pero sin cuantía propia y con la clasificación de ordinarios en cuanto a la restitución de las cantidades entregadas a la concursada para la adquisición de los lotes filatélicos asignados a cada uno de ellos y subordinados respecto de las revalorizaciones.

Frente a la sentencia se alza exclusivamente la concursada contra el pronunciamiento que desestimó "las pretensiones formuladas por esta parte mediante su escrito de contestación a la demanda" al mantenerse la clasificación como subordinados de los créditos reconocidos a los demandantes, que han consentido la sentencia, por las revalorizaciones pactadas, con la pretensión de que se clasifiquen como créditos ordinarios, debiendo calcularse éstas como la plusvalía realizada a fecha 9 de mayo de 2006, cuando sobrevino la imposibilidad de cumplimiento por parte de FORUM.

SEGUNDO.- Resulta ciertamente peculiar que la sentencia objeto del presente recurso, desestimatoria de las pretensiones formuladas por los demandantes respecto a la clasificación como subordinado del crédito en concepto de revalorización, sea sólo apelada por la concursada demandada para que, en contra del criterio de los demandantes que han consentido la sentencia, se declare como crédito ordinario el correspondiente a la revalorización, clasificado como subordinado contingente por la sentencia.

En nuestro auto de 4 de diciembre de 2008 la Sala abordó la problemática relativa a legitimación de la concursada para postular por vía incidental una mejora en el trato que uno o varios acreedores hubieran podido recibir en el Informe de la administración concursal en relación con la cuantía o con la clasificación de sus créditos. Partiendo del reconocimiento de la amplitud con la que el artículo 96.1 de la Ley Concursal reconoce la legitimación para impugnar el inventario y la lista de acreedores, se indicó en dicha resolución que esa amplitud no podía llevar a un extremo tal que cualquiera pudiera impugnarlos invocando la conveniencia de que el informe de la administración concursal se muestre lo más fiel y exacto posible o invocando el interés de otros intervinientes en el proceso concursal, pues ello llevaría al reconocimiento de una especie de acción pública o acción popular en relación con el inventario o la lista de acreedores. Se dijo también que, si bien la expresión "cualquier interesado" debía de considerarse una expresión más amplia que la de "titular de un derecho subjetivo" y que la de "titular de un interés directo", sin embargo habría de tratarse en todo caso de un sujeto de derecho con un interés que no puede identificarse con la defensa abstracta de la corrección del informe ni con la defensa de intereses ajenos. Pese a reconocer en abstracto al concursado como uno de los posibles legitimados para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, se dijo que esa aptitud potencial o abstracta para ser uno de los legitimados en la impugnación exigía, para convertirse en una aptitud real y efectiva que le dotase de la oportuna legitimación, un añadido: que los extremos objeto de impugnación supusieran, para el impugnante, algún tipo de perjuicio o gravamen, aunque no fuera necesariamente directo, real y actual sino, como consecuencia de la amplitud de la expresión utilizada, indirecto, potencial o futuro. Concluía dicha resolución indicando que cualquier otra interpretación llevaría a la conclusión absurda de que todos, absolutamente todos los sujetos de derecho, estarían legitimados para impugnar el inventario y la lista de acreedores, pues todos los sujetos de derecho podrían invocar un interés abstracto en la regularidad del proceso concursal y en que el informe de la administración concursal sea lo más fiel y exacto posible, y en defender los intereses de todos los intervinientes en el procedimiento, conclusión a todas luces absurda.

En el presente litigio, al igual que sucedía en el examinado por la resolución comentada, FORUM no ha alegado de qué modo el reconocimiento a varios de sus acreedores de una clasificación más beneficiosa de la que recibieron respecto de una parte de sus créditos podría suponerle un beneficio, aunque fuera un beneficio indirecto, potencial o futuro. Y, como se señaló también en el referido auto de 4 de diciembre de 2008, no es procedente que la Sala realice alambicados ejercicios de imaginación para considerar cuáles pudieran ser tales beneficios (que habrían de ser legítimos, naturalmente) que la lógica de un procedimiento concursal excluye a priori, puesto que en principio ningún beneficio para el concursado puede suponer una mejora en la clasificación de algunos de los créditos que integran la masa en detrimento de los restantes de inferior categoría. Debe indicarse al respecto que el hecho de que con posterioridad a la mencionada resolución el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo haya modificado el artículo 96 de la Ley Concursal (de manera que donde antes se hablaba de "cualquier interesado" ahora se habla de "las partes personadas") no modifica esencialmente la cuestión. Así lo pone de relieve el último inciso de la redacción resultante de dicha reforma en el que, a la hora de mencionar a quienes no tengan aún la condición de "partes personadas" en el momento procesalmente propicio para la impugnación, se refiere a ellos con la expresión ".los demás interesados.", señal inequívoca y elocuente de que quienes sí se encuentren ya personados en tal momento y aspiren a formular por vía incidental el tipo de acción impugnatoria que contempla el precepto, habrán de ostentar también, cuando menos, esa misma condición de "interesados" que de un modo tal vez más explícito exigía su primitiva redacción.

En suma, nos encontramos con que, aplicando la precedente doctrina al supuesto ahora contemplado, una hipotética conceptuación de FORUM como coadyuvante de la parte actora, sin que aquélla se haya personado nunca como tal, en lo referente a la clasificación de los créditos de los demandantes por la revalorización, si bien le otorgaría legitimación para recurrir en apelación al poderse apreciar que la sentencia desestimatoria le ocasionó, cuando menos formalmente, un gravamen, nunca permitiría soslayar el hecho de que dicha entidad adolecería, en todo caso, de un déficit de legitimación originaria en relación con el ejercicio de una pretensión por la que se aspira a que, mediante la modificación de la lista de acreedores, se confiera a una parte de los créditos determinada clasificación (la de ordinarios frente a la de subordinados) que solamente para dichos acreedores resulta provechosa.

En todo caso, la concursada, sometida al régimen de suspensión, carece de legitimación para instar la resolución de los contratos tanto en interés del concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal , como por la alegada imposibilidad sobrevenida, en atención al artículo 54 de la Ley Concursal , fundándose, precisamente, su pretensión de clasificación como ordinario del crédito por revalorizaciones en la resolución de los contratos, por lo que nunca podría prosperar la pretensión extrañamente introducida en una contestación a la demanda fundada en distinta causa de pedir que la articulada en la vista por los demandantes y luego abandonada por éstos que han consentido la sentencia. Por otra parte, si la concursada pretendía cualquier modificación de la lista de acreedores extraña a la solicitada en el escrito iniciador del expediente, como el cálculo de la revalorización a fecha 9 de mayo de 2006, debió interesarla formulando temporáneamente la correspondiente demanda incidental.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la entidad concursada "FORUM FILATÉLICO, S.A." contra el auto de 15 de enero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de 9 de junio de 2008, recaída en el incidente concursal nº 432/07 del mencionado Juzgado.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.