Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 169/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 175/2011

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 25 de noviembre de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 169/2011, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de El Ejido (Almería), seguidos con el número 636/09 , sobre Modificación de Medidas Definitivas entre partes, como apelante, Dª. Violeta , representada por la Procuradora Dª María Dolores Jiménez Tapia y dirigida por el Letrado D. Antonio Sánchez Alvarez, y como apelada, D. Secundino , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Castillo Pérez y dirigida por la Letrada Dª. María Teresa López Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de El Ejido, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2011 , cuyo Fallo dispone: "Estimo la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Secundino , representado por la procuradora Dª Rosalía Filomena Ruiz Fornieles, frente a Dª Violeta , representada por el procurador D. José Román Bonilla Rubio, y acuerdo modificar las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 27 de julio de 2006 , en los siguientes extremos:

- Se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de hija común, Felicisima , por haber alcanzado ésta la mayoría de edad y la independencia económica.

- Se atribuye a D. Secundino el uso exclusivo y completo de la vivienda que constituyó el hogar familiar, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Santa María del Águila, si bien se concede a Dª Violeta el plazo prudencial de un año para que pueda procurar su propia habitación y abandonar así el domicilio que en su día fue conyugal.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas..."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de Dª. Violeta se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, interesando que, tras los trámite legales oportunos, se dicte sentencia por este Tribunal por la que se estime el recurso íntegramente y se revoque la Sentencia de instancia, declarando que no procede dejar sin efecto la medida de atribución de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Santa María del Águila a la hija menor, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Concedidos 10 días a la contraria para que se opusiera a dicho recurso o impugnara la sentencia en lo que les resultare desfavorable, por dicha parte se evacuó el traslado oponiéndose al referido recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló día para votación y fallo, observándose las prescripciones legales en la presente alzada.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda de modificación de medidas definitivas por D. Secundino frente a Violeta , respecto de las acordadas en sentencia de divorcio de fecha 27 de julio de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de El Ejido, Almería, la Juzgadora de la anterior instancia dictó sentencia dando lugar a la solicitud de que quedara sin efecto la pensión alimenticia que venía establecida a favor de la hija, hoy mayor de edad y con independencia económica y dando uso exclusivo del hasta ahora domicilio conyugal, sito en C/. DIRECCION000 , NUM000 de Santa maría del Águila, El Ejido al actor.

Frente a dicha sentencia se alza la parte antes demandada, en solicitud de su parcial revocación, exclusivamente en lo referido a la atribución de la vivienda al marido, manteniendo que no de declaró propiedad exclusiva del mismo en la sentencia de separación dictada el 17 de junio de 1.993 , por lo que deberá permanecer en la misma hasta la Liquidación de la Sociedad de Gananciales. Funda su recurso en la existencia de error que denuncia en la apreciación y valoración de la prueba y de infracción en la aplicación de los arts. 222 , 400 y 808 y ss. de la LEC . y jurisprudencia que los desarrolla en cuanto reguladores del proceso para la liquidación de la sociedad de bienes gananciales, e infracción del art. 1.361 del Código Civil . De manera alternativa, solicita solicitaba la consideración de la cantidad económica invertida en la vivienda, que debería ser tenida en cuenta a la hora de la liquidación.

Al recurso se opone la parte contraria, quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Partiendo de que la hija matrimonial es mayor de edad y tienen independencia económica, era procedente dejar sin efecto las medidas establecidas en la sentencia de separación, entre ellas la pensión alimenticia acordada. Con tal pronunciamiento se muestran conformes las partes.

Corolario de la independencia de la hija será la cesación de la atribución del hogar familiar, al carecer ya de contenido tal medida íntimamente unida a la guarda y custodia que venía atribuida a la madre.

La anterior juzgadora atribuye a D. Secundino el uso exclusivo y completo de la vivienda que constituyó el hogar familiar, prolongando la permanencia de la hoy apelante, en dicho domicilio, por un año para que pueda disponer de tiempo prudencial para encontrar otra vivienda.

El fallo de la sentencia dictada el día 27 de julio de 2.006 , no contiene pronunciamiento alguno en orden al contenido de su Fundamento de Derecho Cuarto, referido a la titularidad de la expresada vivienda como perteneciente al Sr. Secundino , lo que supone que no exista cosa juzgada en los propios términos que exige el art. 222.1 de la L.E.C .. Tampoco era el lugar adecuado en cuanto que no es materia objeto del específico procedimiento de separación, en el que no se ventilan cuestiones relativas a propiedad, que lo sería en posterior momento de liquidación de la sociedad conyugal, si fuera la existente entre los cónyuges. De tal manera, es de estimar el recurso en cuanto tal bien, casa situada en la C/. DIRECCION000 , NUM000 de Santa María del Águila, de El Ejido, mientras que no se declare expresamente de la exclusiva titularidad del marido, tendrá presuntivamente carácter de bien ganancial en los propios términos expresados en el art. 1.361 del C.C . y ello sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación de los arts. 1.346 y siguientes del expresado Texto Legal y ello en el momento de llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, manteniendo, en todo caso, el plazo de un año concedido por la anterior juzgadora.

Por tanto el recurso ha de ser estimado por las razones dichas y revocar parcialmente el fallo de la misma, en el sentido de dejar sin efecto la atribución que contiene sobre parte del inmueble, al Sr. Secundino , quien ya viene teniendo atribuido el resto, debiendo continuar en el uso de la parte que constituía el domicilio familiar a la Sra. Violeta , quien podrá permanecer en la misma hasta la realización de la liquidación de la sociedad de gananciales de conformidad con lo establecido en el art.1.396 y ss. del Código Civil y ello tomada en consideración su minusvalía física le hace acreedora de interés mas necesitado de protección, de acuerdo con lo autorizado en el art. 93 de dicho Texto Legal .

No efectuamos expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada, dada la estimación del recurso, art. 398.2 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Dolores Jiménez Tapia, en nombre y representación de Dª. Violeta , frente a la Sentencia dictada el día 10 de enero de 2011 el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 636/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de la sentencia dictada en el pronunciamiento que contiene: " - Se atribuye a D. Secundino el uso exclusivo de la vivienda que constituyó el hogar familiar, sita en la C/. DIRECCION000 , nº NUM000 , de Santa María del Águila" que se deja sin efecto y se tendrá por no puesto, quedando sustituido por el siguiente: "podrá continuar en el uso de la vivienda que constituyó el hogar familiar, sito en C/. DIRECCION000 , nº NUM000 , de Santa María del Águila, la ex esposa, Dª. Violeta , hasta la liquidación de la sociedad ganancial, y manteniendo, en todo caso, el periodo de un año establecido por la anterior juzgadora en el expresado fallo, con objeto que la misma, pueda preparar su propia habitación en caso de tener que abandonar tal domicilio.

No efectuamos expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.